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Oficio 220-165973 Del 28 de Noviembre de 2011

Ref: Procedencia del derecho de inspección durante la liquidación privada.

Aviso recibo de su comunicación radicada bajo el No. 2011-01-307781, mediante la cual expone una serie de antecedentes y razones que remiten al contenido del Oficio 220- 52124 del 11 de octubre de 2002, a través este Despacho expresó su concepto, en el sentido de que en el caso de las sociedades de responsabilidad limitada, no es procedente el derecho de inspección previsto en los artículos 369 del Código de Comercio y 48 de la Ley 222 de 1995, mientras se esté  tramitando un procesoconcursal en la modalidad de liquidación obligatoria y, en relación con el mismo formula la consulta que se resume en los siguientes términos.

Tratándose de una sociedad comercial de responsabilidad limitada declarada disuelta y en estado de liquidación por la Superintendencia de sociedades en ejercicio de las facultades consagradas en el numeral 5 del Art. 84 de la Ley 222/95 y en el Art. 221C.C., es dable considerar que durante la etapa de la liquidación tampoco procede el derecho de inspección, teniendo en cuenta la similitud del propósito que a su juicio cumple tal derecho en uno y otro proceso y  en particular, que no se justifica su existencia porque durante ese tramite  desaparece el interés que los asociados tienen en el desarrollo de las operaciones sociales.

Al respecto me permito anticipar que la respuesta a su propuesta es negativa, pues contrario a lo que sus apreciaciones sugieren, son totalmente diferentes los escenarios en que la liquidación del ente jurídico se surte y por ende, las consecuencias jurídicas que de uno y otro se derivan, como diferente es también el rol que cumplen los órganos sociales y el liquidador y por tanto, la posición de los asociados individualmente considerados, según se evidencia del análisis que en su oportunidad se efectuara en torno a las normas que sirvieron de base para arribar a las conclusiones de las que se ocupa el concepto citado, al que basta remitirse para corroborar lo dicho, en el sentido de que es durante el trámite de la liquidación obligatoria definida por el artículo 95 de la Ley 222/95 (modificada por la Ley 550 de 1999 y luego por la Ley 1116 de 2006) que no procede el  derecho de inspección al que aluden los artículos 369 del Código de Comercio y 48 de la Ley 222 de 1995, amén precisamente de su naturaleza jurídica como proceso concursal de estirpe jurisdiccional, lo que no se predica de la liquidación voluntaria regulada por los artículos 219 y SS del Código de Comercio.

Se trata de una proceso de naturaleza privada, regulado por normas de carácter imperativo y por ende de obligatorio cumplimiento, en relación con el cual cabe destacar entre otros:

° En primer lugar la disolución debe ser decretada  previamente por los asociados y  es como  consecuencia de ella que inicia el proceso liquidatorioregulado por los artículo 225 y siguientes del Código citado.

° La designación del liquidador, como su remoción es competencia privativa e indelegable del máximo órgano social, atendiendo que en su carácter de administrador sujeto al régimen de deberes y responsabilidades contemplado en la ley mercantil,  tiene una serie de facultades y obligaciones de las que no puede ser exonerado, porque están enderezadas no solo a la protección de los asociados mismos, sino también de los terceros que hayan contratado con la sociedad o que tengan, relaciones  jurídicas creadas con ella.

° Los órganos sociales (junta de socios o asamblea general de accionistas, y junta directiva, si la hubiere), continúan funcionando durante toda la etapa de la liquidación; de ahí que la primera se deba seguir reuniendo en las fechas indicadas en los estatutos para sus sesiones ordinarias, en las cuales habrá de considerar entre otros los balances de fin de ejercicio y examinar la evolución del proceso liquidatorio. Así mismo se reunirá cuando sea convocada con el lleno de las formalidades legales y estatutarias pertinentes por los liquidadores, el revisor fiscal o la Superintendencia (artículo 223 del mencionado Código).

° El inventario del patrimonio social es aprobado por los asociados.

° Las cuentas del liquidador acompañadas de los informes exigidos por la ley las aprueban o imprueban directamente los socios.

° Una vez inscrita la disolución en el registro mercantil, es irreversible y ella debe concluir con la extinción de la personalidad jurídica.

Sin que venga al caso detenerse en las implicaciones y la relevancia que representa el derecho de inspección, entendido como una facultad inherente a la calidad de socio que le permite conocer la situación económica y financiera de la compañía y que constituye por ende un mecanismo idóneo e individual para fiscalizar mediante el examen de los libros y documentos de la compañía, las actuaciones y gestiones de los administradores y así asegurarse del manejo dado a los recursos económicos a su cargo, es preciso resaltar aquí que la ingerencia de los socios a través del  máximo órgano social, es de vital entidad en el proceso liquidatorio privado; aunque indudablemente sus funciones cambian de manera sustancial, no por ello dejan de ser tanto o más  importantes que las que está llamado a ejercer durante la vida de la sociedad..

De conformidad con lo expuesto, a la asamblea o junta de socios, le compete la dirección y el control del proceso liquidatorio, a diferencia de lo que sucede en la liquidación obligatoria donde es el juez quien lo dirige con el concurso del liquidador que designa  y, que en cabeza de estos órganos está la facultad de elegir directamente los liquidadores, los revisores fiscales y las juntas directivas cuando hubiere lugar, así como la potestad de removerlos libremente en cualquier tiempo e igualmente, que es suya la facultad de aprobar o improbar tanto el balance, como el inventario y, las demás cuentas de la liquidación (artículo 226 y 248 C.Co.) razones por las que resulta obvio que durante el proceso han de permanecer vigentes en su integridad las reglas que amparan el ejercicio del derecho de inspección en favor de los socios, en consideración exclusiva a las condiciones que sean aplicables según el tipo de sociedad de que se trate.

En consecuencia, frente a las sociedades de responsabilidad limitada se tiene que los socios en esas circunstancias pueden ejercitar el derecho de inspección en el momento que lo determinen, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 369 del Código de Comercio y 48 de la Ley 222 de 1995.

Basta reiterar como en el concepto citado se indicó, que el derecho de inspección es trascendente y obviamente se justifica en las sociedades de todos los tipos, siempre que los asociados tengan la posibilidad de valorar la gestión de los administradores y como consecuencia de ello, la obligación correlativa de aprobar o improbar las cuentas que por ley deban ser sometidas a su consideración, tal como sucede en el curso de la liquidación voluntaria.