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OFICIO 220-090793 DEL 20 DE MAYO DE 2016 Superintendencia de Sociedades

ASUNTO: DE LA FIDUCIA MERCANTIL CON FINES DE GARANTÍA EN UN PROCESO DE LIQUIDACIÓN JUDICIAL

Me refiero a su escrito radicado con el número 2016- 01- 174790, mediante el cual se remite a los artículos 55 de la Ley 1116 de 2006 y 12 del Decreto 1038 de 2009, y formula una consulta sobre un contrato de fiducia mercantil con fines de garantía en un proceso de liquidación judicial, en los siguientes términos:

¿El dinero efectivo que transfiere un fideicomitente, a título de fiducia mercantil con fines de garantía, para cumplir con una obligación derivada de un contrato estatal celebrado por ese mismo fideicomitente, se puede entender excluido de la masa de la liquidación?

Al respecto, me permito manifestarle que al tenor de lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1023 de 2012, esta oficina absuelve las consultas formuladas por los organismos públicos y privados, así como por los usuarios y particulares, en desarrollo de lo cual emite un concepto u opinión de carácter general y abstracto sobre las materias a su cargo, cuyo alcance tendrá los efectos previstos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo contencioso Administrativo, mas no sobre asuntos contractuales, procedimentales atendiendo adicionalmente que según Sentencia C-1641 del 29 de noviembre de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero, no le es dable a la Entidad como autoridad administrativa intervenir en asuntos de los cuales haya de conocer en ejercicio de facultades jurisdiccionales, en relación con los cuales se debe pronunciar como juez en las instancias procesales a que haya lugar.

No obstante lo anterior, a título meramente informativo procede hacer las siguientes precisiones de orden legal:

i) Como es sabido, el contrato de fiducia mercantil implica, como aspecto esencial, la transferencia de los bienes afectos al cumplimiento de una finalidad determinada, y comporta el surgimiento de un patrimonio autónomo deslindado del resto del activo del fiduciario sujeto a dicha finalidad.

ii) Sobre el particular, el artículo 1226 del Código de Comercio preceptúa:

“La fiducia mercantil es un negocio jurídico en virtud del cual una persona, llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o más bienes especificados a otra, llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de éste o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario.

Una persona puede ser al mismo tiempo fiduciante y beneficiario”. (El llamado es nuestro).

iii) Ahora bien, tratándose de un proceso liquidatario, el artículo 12 del Decreto 1038 de 2009, dispone que “Para efectos de lo dispuesto en el parágrafo del artículo 55 de la Ley 1116 de 2006, serán excluidos de la masa de la liquidación los bienes que para obtener financiación el deudor hubiere transferido a título de fiducia mercantil con fines de garantía, siempre y cuando el respectivo contrato se encuentre inscrito en el registro mercantil de la Cámara de Comercio con jurisdicción en el domicilio del fiduciante o en el registro que, de acuerdo con la clase de acto o con la naturaleza de los bienes, se hubiere hecho conforme a la ley”. (Se subraya).

iv) Es claro entonces, que por disposición expresa de la ley, deben excluirse del patrimonio a liquidar los bienes que fueron transferidos por el deudor a título de fiducia en garantía, para obtener financiación.

v) La razón de ser de este tipo de medidas, radica en la voluntad del legislador de proteger a los acreedores beneficiarios de la fiducia, que le otorgaron recursos al deudor, ya para comprar maquinaria ora para adquirir materia prima para el normal desarrollo de su objeto social.

vi) Luego, los dineros en efectivo que hubiere transferido un fideicomitente, a título de fiducia mercantil con fines de garantía, para cumplir una obligación derivada de un contrato estatal, como en la hipótesis planteada, no pueden ser excluidos de la masa a liquidar, por cuanto de una parte, la ley no previó dicha posibilidad, y de otra, que uno de los efectos de la apertura del proceso de liquidación judicial, es la terminación de los contratos de fiducia mercantil o encargos fiduciarios, celebrados por el deudor en calidad de constituyente, sobre bienes propios y para amparar obligaciones propias o ajenas, salvo aquellos contratos respecto de los cuales se hubiere obtenido autorización impartida por el juez del concurso para continuar su ejecución, en cuyo caso, los acreedores beneficiarios del patrimonio autónomo será tratados como acreedores con garantía prendaria o hipotecaria, de acuerdo con la naturaleza de los bienes fideicomitidos.

vii) Tal efecto, demuestra el interés del legislador para que la liquidación se pueda llevar a cabo sin ningún contratiempo, y por ende, establece que con la iniciación de dicho proceso concursal terminarán de pleno derecho los encargos fiduciarios y los contratos de fiducia mercantil celebrados por el deudor para garantizar obligaciones propias o ajenas con bienes aportados por él para tal propósito.

En consonancia con lo anterior, se cancelarán los certificados de garantía y habrá lugar a la restitución de bienes que conforman el patrimonio autónomo, caso en el

cual las obligaciones contraídas por éste serán tenidas en cuenta como obligaciones del fideicomitente concursado, cuyos titulares tendrán la condición, se repite, de prendarios o hipotecarios, según la naturaleza de los bienes.