Superintendencia de Sociedades Concepto  220-246341 DEL 15 DE DICIEMBRE DE 2016

REF: RADICACIÓN 2016-01-539368 02/11/2016 – LÍMITES A QUITAS EN PROCESOS CONCURSALES.

Aviso recibo de su escrito mediante el cual solicita el concepto de este Despacho bajo los siguientes planteamientos:

“1. El régimen de insolvencia previsto en la ley 1116 de 2006 y demás normas legales que la modifican o reglamentan, ¿qué tipo de limitaciones consagra, a los acreedores internos y externos reconocidos en un proceso de reorganización, para establecer el valor de las acreencias, capital e intereses a pagar por la sociedad deudora concursada, dentro del texto de un acuerdo de reorganización suscrito en los términos del artículo de los artículos 34, 35 y siguientes ibídem?”

2. Previa referencia al artículo 30 de la mencionada Ley 1116, el peticionario transcribe el texto de artículo 33 de la Ley 1116 de 2006, en torno al cual se desprenden a su entender diversos interrogantes, a saber:

“2.1 ¿Puede el acuerdo de reorganización contemplar quitas y rebajas sobre el valor de las acreencias a reorganización?.

“2.2 ¿El acuerdo de Reorganización si puede contemplar estipulaciones sobre: prorrogas, plazos de gracia, quitas y condonaciones, siempre y cuando no impliquen que el pago de las acreencias objeto de reorganización sea inferior al valor del capital de las mismas.

“2.3 ¿Las partes, como regla general, no puede negociar el valor del capital con quitas o condonaciones del capital?.

“2.4 ¿En igual sentido, ¿las estipulaciones sobre quitas y condonaciones, no pudiendo ser sobre el capital, sobre cuál otro valor pueden versar?.

“3 ¿De qué valores o conceptos se compone el valor de una acreencia, en los términos del artículo 30 de la Ley 1116 de 2006?

“4 ¿ Cuáles son las normas legales, dentro del régimen de insolvencia vigente en Colombia, que regulan el tema de los intereses, su valor y su estipulación en el texto del acuerdo de reorganización.?.”

Aunque es sabido, es pertinente señalar que al tenor de lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1023 de 2012, es función de la Oficina Jurídica de esta Superintendencia, la de absolver las consultas formuladas por los organismos públicos y privados así como por los usuarios y particulares sobre las materias a su cargo y en esa medida, emite un concepto u opinión de carácter general y

abstracto que como tal no es vinculante ni compromete la responsabilidad de la Entidad.

De ahí que la finalidad de sus respuestas en esta vía no es asesor a los interesados en asuntos contractuales, o procedimentales relacionados con los procesos que se tramitan ante la Entidad, máxime si se tiene en cuenta que de acuerdo con la Sentencia C-1641 del 29 de noviembre de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero, no le es dable a la Entidad como autoridad administrativa pronunciarse ni intervenir en asuntos que haya de conocer en ejercicio de facultades jurisdiccionales o administrativas, en relación con los cuales se debe pronunciar como juez en las instancias procesales a que haya lugar.

No obstante lo anterior a titulo ilustrativo procede efectuar las siguientes consideraciones jurídicas:

(i) Por su esencia el régimen de insolvencia, tiene como finalidad primordial la protección del crédito y la recuperación y conservación de la empresa como unidad de explotación económica y fuente generadora de empleo. (Art. 1° ley 11116 de 2006).

El régimen de insolvencia propicia y protege la buena fe en las relaciones comerciales y patrimoniales que surgieron y surgen en la dinámica de la insolvencia de la persona en trámite concursal, de manera que en virtud del principio de información y negociabilidad, el deudor y los acreedores asumen conductas reciprocas de colaboración en el curso del proceso de reorganización que permiten una negociación basada en la no litigiocidad, trasparencia, buena fe y proactiva, en relación con las deudas y los bienes del deudor, en pro de la recuperación y de la protección del crédito.

Todo ello, le exige al acreedor, sopesar el compromiso o límites de las facultades de disposición de su acreencia, lo que le permite asumir frente al ente societario ciertas conductas en pro de su recuperación y conservación, que otrora fomentó toda una serie de relaciones sinalagmáticas de bienestar para ambas partes, las que se vieron beneficiadas por circunstancias económicas y financieras de crecimiento recíproco, sinergias que les permitió hilvanar un devenir prospero mancomunado.

Pero frente a la crisis, el acreedor puede ejercer su derecho al cobro total de la obligación o bien en gracia de discusión, puede apostarle al patrocinio, cooperación, y colaboración en la recuperación y conservación de la empresa como unidad de explotación económica, para lo cual cuenta entre otros mecanismos, con la facultad de disponer libremente de su crédito, al permitirle el ordenamiento legal renunciar a su derecho de cobro o vínculo obligacional de su

crédito como otro modo de extinción de las obligaciones en favor de la sociedad concursada, todo ello dentro de los límites que ponderan el principio de la autonomía de la voluntad. Limitación que deberá tenerse en cuenta para todos aquellos que han sopesado esta manera de ayudar con el saneamiento del pasivo de una empresa en trámite concursal.

Ciertamente, los particulares en la celebración de los actos contractuales, mediante los cuales regulan sus intereses privados, pueden renunciar a los derechos conferidos por la ley o el contrato, con tal que sólo miren al interés individual del renunciante o acreedor y que su renuncia no este prohibida, como tampoco pueden derogarse por convenio particular, las leyes en cuya observancia este comprometido el orden y las buenas costumbres, a tono con lo prescrito en los artículos 15 y 16 del Código Civil.

De suerte, que en los acuerdos de reorganización pueden pactarse clausulas, mediante los cuales los acreedores que quieran asumir una posición individual puedan acogerse con dicha postura y condonar sus créditos, pero siempre y cuando no vaya en detrimento de los límites previstos en las normas antes mencionadas.

Por otro lado, en lo que toca con las facultades que tienen las mayorías en un proceso de reorganización, para imponer en los acuerdos de reorganización renuncias de los acreedores de sus derechos, exclusiones, prórrogas, plazos de gracia, quitas y condonaciones, amén de lo previsto en los artículos citados, deberán someterse por entero a los límites y presupuestos impuestos por el régimen concursal en ese sentido y sus normas reglamentarias, a tono con lo previsto en los artículos 32, 33 y siguientes de la Ley 1116 de 2006.

(ii) En cuanto al punto 2.1 y 2.2 de su consulta, basta remitirse al artículo 33 de la Ley 1116 de 2006, el cual prescribió lo siguiente:

“Artículo 33. Mayoría especial para las rebajas al capital. Sin perjuicio de las mayorías establecidas en el artículo precedente, las prórrogas, plazos de gracia, quitas y condonaciones estipulados en el acuerdo, no podrán implicar que el pago de las acreencias objeto de reorganización sea inferior al valor del capital de las mismas, a menos que tales estipulaciones:

“1. Sean aprobadas con el voto favorable de un número plural de acreedores que equivalga a no menos del sesenta por ciento (60%) de votos admisibles de los acreedores externos, de la clase cuyas acreencias serán afectadas y sin participación del voto de los acreedores internos; o

“2. Cuenten con el consentimiento individual y expreso del respectivo acreedor, en el caso de no contar con la mayoría prevista en el numeral anterior.”

En primer lugar, nótese que en la redacción de párrafo primero del artículo en mención pareciera sugerir que tanto las prórrogas, plazos de gracia, estipulados en el acuerdo requerirían de la aprobación con el porcentaje previsto en el numeral 1° y 2° del artículo en mención, lo cual no es cierto, sino que solo cuando las estipulaciones en el acuerdo tengan por objeto obtener quitas y condonaciones, en sus prorroga o plazos de gracia e impliquen que el pago de las acreencias sea inferior al valor del capital de las mismas, se requerirá de las mayoría señaladas en dicho numerales.

Por tanto, una primera conclusión a la que se aborda, es que en el acuerdo de reorganización se permite obtener las prórrogas, plazos de gracia, quitas y rebajas sobre el valor de las acreencias, que no impliquen que el pago de las acreencias objeto de reorganización sea inferior al valor del capital de las mismas, sin contar con mayorías especiales, sino a las citadas en los artículos 31 y 32 en concordancia con el artículo 33 de la ley cit.

Así mismo, también en el acuerdo de reorganización se pueden obtener quitas y rebajas que impliquen que el pago de las acreencias objeto de reorganización sea inferior al valor del capital de las mismas, en cuyo caso deberá contar con la aprobación de las mayorías especial previstas en los numérales 1° y 2° del artículo 33 de la Ley 1116 de 2006.

(iii) En torno a los aspectos citados en los puntos 2.3 y 2.4, es innegable que el proceso de reorganización pretende, de un lado a través de un acuerdo, preservar la empresa, y por el otro normalizar sus relaciones comerciales y crediticias, a tono con lo previsto en el párrafo segundo del artículo 1° ejusdem.

En desarrollo de esa tarea, se establecen unas responsabilidades por parte del representante legal en la estructuración y configuración del pasivo, a tal punto que le corresponde conforme al principio de la buena fe, y demás principios que informan el régimen concursal realizar la calificación y graduación de créditos de su pasivo, determinando el capital a intereses que lo integran a tono con lo previsto en el numeral 7° del artículos 13, en concordancia con lo establecido numeral 3° del artículo 19, artículo 20, 24, 25, 26, 29, 30, todos de la Ley 1116 de 2006, en concordancia con lo dispuesto en los artículo 7°, 50, 51 y 52 de la Ley 1676 de 2013.

Por lo tanto, el pago de las acreencias en principio dentro de un proceso de reorganización corresponde al capital e intereses y demás conceptos que tenga un

contenido, claro, expreso y exigible, por parte de la sociedad concursada y lo que esperaría el acreedor es el pago íntegro de su obligación.

Sin embargo, el escenario concursal propicia una negociación para la recuperación de la empresa y como para la protección y procura del pago de las acreencias en razón de la capacidad económica, administrativa, financiera que le permitan al ente societario en principio extinguir las obligaciones de sus acreedores íntegramente y no pudiendo hacerlo así, puede acogerse a las prerrogativas que el Legislador le permite adoptar para disminuir el valor de la acreencia en los términos anotados.

De otro lado, los acreedores, esperarían el pago íntegro de su obligación, pero de no lograse así por las circunstancias de mercado entre otras, pueden entrar a sopesar la posibilidad de acordar reducir el monto de su obligación en los conceptos accesorios, como los principales que integran el objeto de la obligación, lo cual deberá precisarse en cada caso particular conforme al acuerdo obligacional, verbigracia (capital, intereses de plazo, moratorios, comisiones, gastos, indemnizaciones, aspectos convencionales, sanciones, tasas de interés, clausula penal, indemnizaciones, daño emergente, lucro cesante etc.

Por lo cual, sí pueden las partes acordar quitas o condonaciones sobre los conceptos mencionados todo dentro del marco legal mencionado.

iv) Respecto del punto 3° procede abordar la respuesta desde el punto de vista de la definición de la obligación, así:

Las Institutas de Justiniano, definen la obligación de la siguiente manera, así: “La obligación es un vínculo de derecho que nos constriñe a cumplir una prestación a favor de otro”.1

1 manual de Obligaciones Tamayo Lambona Alberto, Ediciones Doctrina y Ley Ltda. Séptima Edición páginas, 28 y 39

2Cit.

Así mismo, el profesor Alvaro Perez Vives, de manera más moderna define la obligación, en el siguiente sentido:

“Un vínculo jurídico que coloca a una persona determinada, en relación con otra también determinada, e la necesidad de dar, hacer o no hacer una cosa.” 2

_______________________

1 manual de Obligaciones Tamayo Lambona Alberto, Ediciones Doctrina y Ley Ltda. Séptima Edición páginas, 28 y 39

2Cit.

Por su parte el artículo 1495 del Código Civil, prescribió lo siguiente:

“DEFINICIÓN DE CONTRATO O CONVENCIÓN. Contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser de una o de muchas personas.”

Posteriormente, el artículo 1517 del mismo estatuto civil, estableció:

“OBJETO DE LA DECLARACION DE VOLUNTAD. Toda declaración de voluntad debe tener por objeto una o más cosas, que se trata de dar, hacer o no hacer. El mero uso de la cosa o su tenencia puede ser objeto de la declaración.”

Nótese, como a partir del vínculo obligacional, llámese contrato o convenio y del objeto de la declaración de voluntad surge el contenido esencial sobre el cual el acreedor puede demandar o constreñir el cumplimiento de la prestación por parte del deudor o deudores.

Desde el punto de vista de un proceso de reorganización como fue visto en el punto anterior, parte de la obligación del representante legal de la sociedad concursada o de la persona natural comerciante es presentar a consideración del juez del concurso un proyecto de calificación y graduación de créditos, el cual se correrá en traslado a los acreedores para que lo objeten y se surte el procedimiento de contradicción citado en los artículos 29 y 30 de la ley 1116 de 2006.

Sin embargo, hay que tener en cuenta que en razón de la naturaleza ejecutiva del proceso concursal, las únicas pruebas admisibles para llevar al convencimiento del Juez del Concurso es la prueba documental en virtud de los dispuesto en el artículo 36 de la Ley 1429 de 2010.

Luego entonces, puede demandarse el reconocimiento y pago de obligaciones claras expresas y exigibles a la luz con lo dispuesto en el artículo 422 del Código General del Proceso.

Todos esto elementos, apuntan a que dependiendo del contenido obligacional u objeto de la prestación, si tiene la virtualidad de ser título ejecutivo, el juez del concurso como los acreedores pueden tener muchos más elementos de juicio para disgregar los conceptos respecto de los cuales se compone el valor de una acreencias, verbigracia, capital, intereses de plazo, moratorios, sanciones, exclusiones, juramento estimatorio, sentencia de condena, providencia de liquidación de costas, señalen honorarios, conciliaciones. etc.

V) Finalmente, respecto a las normas que regulan los intereses en materia comercial, procede remitirse a los artículos 64, 65 y 99 de la Ley 45 de 1990, artículo 884 del Código de Comercio modificado por el artículo 111 de la Ley 510 de 1999, artículos 11.2.5.1.1 y siguientes del Decreto 2555 de 2010, artículos 50, 51 y 52 de la Ley 1676 de 2013.

En obligaciones civiles cabe la remisión al artículo 1617 del Código Civil

En materia del Régimen de Insolvencia, el juez reconocerá los intereses que considere apropiados conforme al orden legal y jurisprudencial en razón de su anotomía y prevalencia de citado régimen, sin perjuicio de las prerrogativas que tienes las mayorías en ese sentido conforme a los artículos 33 y siguientes de la Ley 1116 de 2006.

En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida con los efectos descritos en el artículo 28 del C.C.A. no sin antes señalar que en la P. Web se hallan entre otros la normatividad, los conceptos jurídicos, la cartilla sobre régimen de insolvencia y la compilación de jurisprudencia concursal, la que se publica para facilitar que los interesados en la materia como es su caso, las puedan consultar.