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OFICIO 220-139963 DEL 13 DE JULIO DE 2017 Superintendencia de Sociedades

 ASUNTO: CONTROL SOCIETARIO – OBLIGACIONES DEL CONTROLANTE

 Me refiero a su escrito radicado en esta superintendencia con el número 2017-01- 300987 mediante el cual eleva algunas inquietudes derivadas de la situación del control ejercido por una sociedad matriz sobre sus filiales, para lo cual plantea el siguiente caso hipotético:

“La sociedad matriz es propietaria de más del 50% de las acciones de las filiales, el único propósito de esta sociedad es ser depositaria de las acciones de estas sociedades y la única actividad que desarrolla del objeto social es ser inversionista.

La filial 1 ejerce poder controlante respecto de la filial 2 en razón a lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 260 del C. de Co., toda vez que existen actos o negocios entre estas de tal manera que se ejerce una influencia dominante en las decisiones de la administración de la filial 2.

La filial 1 se sirve de la filial 2 para la ejecución de su actividad productiva de comercialización, toda vez que hace uso de los bienes que realiza o produce la filial 2 en razón a su actividad productora al servicio de la primera, teniendo entre esas sociedades unidad de propósito y dirección.

La composición accionaria de la sociedad matriz está integrada por 3 personas naturales en igualdad de condiciones y quienes además participan en la administración de la matriz y de las filiales”.

Al respecto, es necesario advertir que esta Oficina con fundamento en lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1023 de 2012, resuelve las consultas formuladas en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y en esa medida emite un concepto de carácter general y en abstracto sobre las materias a su cargo, mas no le es dable en esta instancia pronunciarse sobre situaciones particulares y concretas.

Menos aún puede referirse a la configuración o no de una situación de control o de subordinación particular como la que se plantea, ni de las obligaciones a que hubiera lugar en materia de presentación de información financiera, máxime teniendo en cuenta que la mera descripción de unos supuestos no permite en todo caso definirlo. Para ese fin, previa identificación de las empresas o sujetos involucradas es preciso presentar ante la Delegatura de Inspección Vigilancia y Control- Grupo de Conglomerados de esta Superintendencia la solicitud

respectiva, acompañada de los documentos que aporten los elementos de juicio suficientes, en aras a adelantar la actuación administrativa correspondiente.

Lo anterior sin perjuicio de la verificación que compete a los administradores de las sociedades involucradas como directos responsables, para lo cual le servirá consultar entre otros la “GUÍA PRÁCTICA SOBRE RÉGIMEN DE MATRICES Y SUBORDINADAS” que aparece publicada en la P. WEB de esta Entidad, donde también se encuentra la normatividad, los conceptos que la Entidad emite, como la Circular Básica Jurídica, entre otros.

Sentado lo anterior, a título meramente ilustrativo es pertinente remitirse a las inquietudes planteadas.

  1. Partiendo únicamente del supuesto de la situación de control que ejerce la matriz, i) cuáles son las obligaciones formales que se deben atender?, ii) Incluye éstas la de consolidación de estados financieros?; iii) En caso afirmativo a la anterior pregunta y suponiendo que ésta realice inversiones en sociedades con objetos diferentes a las filiales 1 y 2, deberá consolidar estados financieros con la totalidad de empresas o se podrá consolidar respecto de las sociedades con las que existe relación por la afinidad, es decir, consolidar respecto de la filial 1 y 2 y por otra parte las otras filiales?

R/. De conformidad con el artículo 260 ídem, “Una sociedad será subordinada o controlada cuando su poder de decisión se encuentre sometido a la voluntad de otra u otras personas que serán su matriz o controlante, bien sea directamente, caso en el cual aquella se denominará filial o con el concurso o por intermedio de las subordinadas de la matriz, en cuyo caso se llamará subsidiaria”.

En el caso hipotético planteado, las compañías 1 y 2 podrían ser subordinadas de la compañía que se denomina como matriz, amén de la causal a que alude el Numeral 1º del artículo 261 del Código de Comercio, ésta es “ 1. Cuando más del cincuenta por ciento (50%) del capital pertenezca a la matriz directamente o por intermedio o con el concurso de sus subordinadas, o de las subordinadas de éstas…”

En tal caso la sociedad matriz dentro de los treinta (30) días, contados a partir de la configuración de la causal, debe inscribir tal situación en el Registro Mercantil, conforme lo dispone el artículo 30 de la Ley 222 de 1995, a más de la obligación de consolidar los estados financieros en los términos del Art. 35 ídem, la cual se predica únicamente respecto del sujeto controlante y las subsidiarias suyas.

  1. Es posible declarar la situación de control de la matriz respecto de la filial 2 en razón a la participación accionaria y puede a su vez la filial 1 declarar una

situación de control respecto de la filial 2 en razón a su injerencia en la toma de decisiones?

R/. Existen diversas modalidades del control financiero que puede ser ejercido por una o varias personas naturales o jurídicas sobre una o varias compañías, de lo cual dependerá que el control sea individual, conjunto, directo e indirecto.

Según el artículo 26 de la Ley 222 de 1995:

Una sociedad será subordinada o controlada cuando su poder de decisión se encuentre sometido a la voluntad de otra u otras personas que serán su matriz o controlante, bien sea directamente, caso en el cual aquélla se denominará filial o con el concurso o por intermedio de las subordinadas de la matriz, en cuyo caso se llamará subsidiaria”. (Subrayado y destacado fuera de texto)

Así, el control directo lo ejerce la matriz sobre su filial, valga mencionarlo, en forma directa, sin intermediario alguno, mientras que el control indirecto lo ejerce la matriz respecto de su subsidiaria a través de su filial.

Por su parte, el control individual lo ejerce un único sujeto, ya sea directa o indirectamente, respecto de su filial o subsidiaria, mientras que el control conjunto es el ejercido por una pluralidad de personas, quienes de alguna manera expresan y materializan la voluntad de actuar en común, mediante circunstancias tales como participar simultáneamente en el capital de varias entidades, que en la toma de decisiones se evidencie que actúan “en bloque”, que aparezcan conjuntamente integrando varias juntas directivas, que compartan la operación de una pluralidad de actividades comerciales, etc.

Sobre el control conjunto ilustra entre otros la doctrina expuesta en el Oficio 220108792 del 12 de agosto de 2015 y la jurisprudencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Primera Subsección B, sentencia del 7 de junio de 2001, que expresa lo siguiente:

“… se presenta en consecuencia, el control conjunto cuando una pluralidad de personas controlan una o más sociedades, manifestando una voluntad de actuar en común diferente a la affectio societatis, mediante circunstancias tales como la participación conjunta en el capital de varias empresas, la coincidencia en los cargos de representación legal, la actuación en conjunto en los órganos sociales, las cuales deben ser apreciadas en conjunto”. (subraya fuera del texto).

Agrega la referida Corporación que: “Desde esta perspectiva se tiene que la aplicación de éste régimen de grupos no puede hacerse desde la óptica de cada sociedad aisladamente, sino que es necesario apreciar el conjunto para comprobar si además del animus que supone la existencia de cada sociedad,

existe una intención de los socios o accionistas de proyectar la operación de negocios a través de una pluralidad de sociedades y en caso de darse tales circunstancias fácticas, es evidente que se ubican en un nivel de control que trasciende a la simple vinculación”.

Según lo que el escrito expone, podrían presentarse dos presupuestos de subordinación de la filial 2 respecto de su matriz y de la filial 1; la primera porque tener más del cincuenta por ciento (50%) de su capital (Numeral 1º, artículo 261 C. Co.), y la segunda, en razón de la influencia dominante en las decisiones sociales que ejerce la filial 1, de lo cual se colegiría que la matriz y la filial 1 ejercen control conjunto sobre la filial 2 en los términos antes anotados.

No obstante, en este caso primaría el control ejercido por la sociedad matriz sobre la filial 2, por cuanto al tratarse de las mismas mayorías accionarias de la matriz en las filiales 1 y 2, quienes según afirma participan en la administración de las tres sociedades (matriz y filiales 1 y 2), no resultaría tan evidente que la filial 1, con iguales mayorías y administradores que la filial 2, ejerza sobre ésta algún tipo de influencia sobre sus decisiones.

Así las cosas, en el caso por usted planteado la única controlante de la filial 2 es la denominada matriz.

  1. Es posible declarar una situación de grupo empresarial únicamente la filial 1 respecto de la filial 2, sociedades que realizan la totalidad de la actividad productiva? De ser afirmativa la respuesta i) Cuáles obligaciones formales, contables y fiscales deberá cumplir la filial 1? Ii) cómo deberá cumplir sus obligaciones la matriz respecto de quien solamente se declaró la situación de control?

R/. De conformidad con el artículo 28 de la Ley 222 de 1995, “Habrá grupo empresarial cuando además del vínculo de subordinación, exista entre las entidades unidad de propósito y dirección…”, con lo cual se tiene que, para el caso expuesto en su ejemplo y en concordancia con la respuesta anterior, según la cual la filial 2 no resulta ser subordinad de la filial 1, no será factible declarar una situación de grupo empresarial entre las filiales 1 y 2 pues entre éstas no media subordinación alguna.

  1. De ser negativa la respuesta anterior, deberá declarar la situación de grupo empresarial la matriz respecto de las filiales 1 y 2, aún cuando quien realiza los actos configurativos de unidad de propósito y dirección es la filial 1 respecto de la filial 2?

R/. A propósito del grupo empresarial, es preciso volver sobre el artículo 28 de la Ley 222 de 1995.

“Habrá grupo empresarial cuando además del vínculo de subordinación, exista entre las entidades unidad de propósito y dirección.

Se entenderá que existe unidad de propósito y dirección cuando la existencia y actividades de todas las entidades persigan la consecución de un objetivo determinado por la matriz o controlante en virtud de la dirección que ejerce sobre el conjunto, sin perjuicio del desarrollo individual del objeto social o actividad de cada una de ellas. (…)” (Subrayado y destacado fuera de texto)

En el caso expuesto no se advierte con claridad la unidad de propósito, aunque si la unidad de dirección que deviene de la matriz hacia sus filiales 1 y 2, dado que el capital en últimas se encuentran compuestos principalmente por participación de la primera, por lo que habría que verificar con los elementos de juicio suficientes si concurren la unidad de propósito, como la de dirección para que se configure el grupo empresarial en los términos de la norma invocada.

  1. Podría hacerse la consolidación parcial de estados financieros y la presentación del informe especial parcial, esto es, la filial 1 respecto de la filial 2; y posteriormente la matriz cumplir las obligaciones que le representa su condición respecto de la totalidad de sociedades?

R/. Dispone el artículo 35 de la Ley 222 de 1995:

ESTADOS FINANCIEROS CONSOLIDADOS. La matriz o controlante, además de preparar y presentar estados financieros de propósito general individuales, deben preparar y presentar estados financieros de propósito general consolidados, que presenten la situación financiera, los resultados de las operaciones, los cambios en el patrimonio, así como los flujos de efectivo de la matriz o controlante y sus subordinados o dominados, como si fuesen los de un solo ente.(…)”

Conforme al anterior artículo y de acuerdo a las respuestas anteriores, en la hipótesis descrita correspondería a la matriz preparar y presentar estados financieros de propósito general consolidados con los de sus filiales 1 y 2 por tratarse de la matriz directa de estas últimas.

De ahí que al no ser su matriz, la filial 1 no tendría que preparar la consolidación de sus estados financieros con los de la filial 2.

  1. Qué implicación y obligaciones existen para las personas naturales accionistas de la matriz y que participan en la administración de las sociedades?

 

R/. En la hipótesis expuesta, la condición de matriz se predicaría de la sociedad como persona jurídica independiente de las personas naturales o jurídicas propietarias de las acciones que componen su capital social, pues según se afirma es la compañía la inversionista en el capital de las filiales, luego sería la llamada a asumir las obligaciones previstas en los artículos 30 y 34 de la Ley 222 de 1995; así mismo, amén de la presunción a que alude el artículo 61 de la Ley 1116 de 2006.

En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida con los efectos descritos en el artículo 28 de la Ley 1755 de 2015.