Pago con Acreencias Litigiosas en Liquidación

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Concepto 220-013095 DEL 06 DE FEBRERO DE 2016 – Superintendencia de Sociedades

REF: DEL PLAZO PARA REPARTIR LAS UTILIDADES, CONSECUENCIAS POR EL NO EJERCICIO DE LOS DERECHOS COMO ACCIONISTA – PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA- TERMINACIÓN DE LA LIQUIDACIÓN VOLUNTARIA CON ACREENCIAS LITIGIOSAS.

Esta Oficina recibió por WEB MASTER sus escritos radicados con los Nos. 2017- 01- 010405 y 2017-01-010480, mediante los cuales formula los interrogantes que a continuación se relacionan:

La sociedad es S.A. que ha decretado dividendos pero que por falta de flujo de caja y por consentimiento expreso de los accionistas mayoritarios ha dejado de pagar, mientras mejora su situación económica. A los accionistas minoritarios localizables, les ha pagado cumplidamente sus dividendos. A los accionistas minoritarios ilocalizables, no les ha podido pagar y además sobre estos últimos se tienen dividendos sin pago por más de 3 años, porque no se han podido ubicar.

Preguntas:

Se puede dejar de pagar los dividendos con consentimiento expreso de los accionistas, aun hayan sido decretados por la asamblea y aun superen el término que se estableció en la asamblea para su pago?

Los dividendos que tienen más de 3 años sin pago por ilocalización (sic), se pueden prescribir?

En caso positivo, cual es el procedimiento para ello?

Frente a los acciones de los accionistas ilocalizables existe algún procedimiento para excluirlos o que la empresa pueda disponer de esas acciones sea para readquirirlas o para venderlas a terceros, accionistas o no?

Una S.A. que entró en trámite de disolución y dentro de dicho trámite recibió requerimiento especial de la DIAN desconociendo saldos a su favor, en el cual ya se agotó la vía gubernativa y está en demanda ante el Contencioso. Pregunta: Puede esta empresa culminar su proceso de liquidación teniendo una disputa con la Dian sin resolver?

Sobre el particular se debe señalar que en atención al derecho de petición en la modalidad de consulta, la Superintendencia con fundamento en los Artículos 14 y 28 de la Ley 1755 de 2015, que sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo emite un concepto de carácter general sobre las materias a su cargo, mas no en relación con una sociedad o situación en particular, razón por la cual sus respuestas en esta instancia no son vinculantes ni comprometen la responsabilidad de la entidad.

Bajo tales parámetros y con fines ilustrativos, procede remitirse en orden a los algunos de los pronunciamientos que este Despacho ha emitido en torno a los diversos temas que plantean las inquietudes motivo de su solicitud.

– En primer término cabe citar el oficio 220-73046, 31 de octubre de 2003 que se ocupa del pago de dividendos y forma y plazo para su pago, a propósito de las preguntas sobre la posibilidad de deferir a la Junta Directiva de la sociedad la decisión sobre la fecha para su pago, de acuerdo con la disponibilidad de caja de la compañía.

Al respecto se ha precisado que para el reparto de dividendos deben tenerse en cuenta las reglas establecidas por el artículo 451 del Código de Comercio, en concordancia con el artículo 151 ídem, según las cuales se podrán repartir entre los accionistas las utilidades aprobadas por la asamblea, justificadas por balances fidedignos, y después de hechas las reservas legal, estatutarias y ocasionales, así como las apropiaciones para el pago de impuestos; decisión que procede con base en los balances de fin de ejercicio, en donde se cortan cuentas y se establece el valor de las utilidades arrojadas.

De otra parte, se advierte que no es factible delegar en la Junta Directiva de la sociedad, la determinación de la fecha para el pago de los dividendos decretados por la asamblea general de accionistas, como quiera que de conformidad con lo señalado por el segundo inciso del artículo 455 ibidem, el pago del dividendo se hará en dinero efectivo, en las épocas que acuerde la asamblea general al decretarlo y a quien tenga la calidad de accionista al tiempo de hacerse exigible cada pago.

Ahora, no obstante que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 156 del Código de Comercio, las sumas debidas a los asociados formarán parte del pasivo externo de la sociedad y en tal virtud podrán exigirse judicialmente, y a pesar de que ellas deben pagarse en dinero efectivo dentro del año siguiente a la fecha en que se hubieren decretado, es bien sabido que todo derecho patrimonial es renunciable o, menos que eso, permitirse su pago posterior, pero siempre y cuando el accionista acreedor lo consienta libremente. De ahí que la determinación en tal sentido, ya no es competencia del máximo órgano social, sino del titular del derecho. Por consiguiente hay que tener presente que según la regla general, el pago de dividendos se hará dentro del año siguiente a la fecha en que se decreten por el máximo órgano social y en las épocas pactadas por éste, considerando que las decisiones del máximo órgano social aprobadas de conformidad con la mayoría establecida en los estatutos sociales, obligarán a todos los socios, aún los ausentes o disidentes, siempre que tengan carácter general y que se ajusten a la ley y a los estatutos, como señala el artículo 188 del Código de Comercio, lo que no obsta como fue dicho, para que cada accionista a su discreción, convenga con la sociedad otras condiciones de pago. – El Oficio 220-012740 del 27 de Febrero de 2012 que consulta entre otros las normas pertinentes, incluida la Ley 791 de 2002, resume el criterio vigente frente al tema de la prescripción. “(… .) En primer lugar, el artículo 2512 del Código Civil señala las dos especies de prescripción: la adquisitiva y la extintiva, donde la primera tiene su campo de acción en la adquisición de derechos reales y, la segunda, en la extinción de las obligaciones y acciones en general, “ por no haberse ejercido dichas acciones o derechos durante cierto lapso de tiempo (SIC), y concurriendo los demás requisitos legales” . En segunda instancia, la Superintendencia de Sociedades es de la opinión (Oficio 320-112101 del 13 de diciembre de 1999) que los derechos políticos y económicos que ofrecen las acciones a su titular son susceptibles de prescripción, pues si bien cada una de ellas otorga derechos patrimoniales (Artículo 379 del Código de Comercio, numerales 2, 3 y 5), las obligaciones administrativas (Numerales 1º y 4º ibídem) solo sirven como medios de tutela o amparo a aquellos. Ahonda lo dicho la autorizada opinión del profesor Guillermo Ospina Fernández (Régimen General de las Obligaciones. Editorial Temis, Bogotá, 1998, pág. 471), quien sobre el particular manifestó: “ si bien en el campo de los derechos extrapatrimoniales prevalece la condición moral y social que los hace imprescriptibles, en el de los derechos patrimoniales la regla es a la inversa; el prolongado desuso de éstos por sus titulares conduce a su extinción” . En tal sentido, tenemos consecuentemente que estamos ante la presencia de un principio de orden público que rige para el derecho privado, lo cual nos lleva a concluir que son contrarias al interés general y a la libertad individual aquellas obligaciones que perduran irredentas durante largo tiempo. De otra parte, y antes de la entrada en vigencia del artículo 2º de la Ley 791 de 2002, solo existía la posibilidad, cuando el accionista no ejercía sus derechos patrimoniales, que apelara a una demanda para pedir la entrega de todas las utilidades, alegando que aquel, en su calidad de acreedor, no había actuado dentro de los términos de ley. No obstante, el artículo 2º de la citada disposición, vino a poner en plano de igualdad a las dos partes de la relación, acreedor (accionista) y sociedad (deudora), al facultar a ésta última para alegar judicialmente la prescripción extintiva como una forma de evitar una demanda de reconvención. Por tanto, con base en la nueva normatividad, a juicio de este Despacho es posible que la sociedad, a través de su representante legal y con la autorización del máximo órgano social, conmine a la justicia ordinaria para que se pronuncie sobre la ocurrencia o no de la prescripción, o lo alegue por vía de excepción” . (Subrayado fuera de texto). En ese orden de ideas, la argumentación expuesta permite dar respuesta a los interrogantes planteados de la siguiente manera: “(…) Los derechos económicos que las acciones confieren a su titular son susceptibles de prescripción si pasados tres (3) años, contados a partir del momento en que el máximo órgano social aprobó la distribución de las utilidades, el accionista no las hubiere reclamado. Es pertinente tener en cuenta que sólo a partir de la expedición de la Ley 791 Cit., la sociedad (deudora) está facultada para alegar judicialmente la prescripción extintiva. (…) – En primer lugar, tal como se indicó anteriormente, las utilidades debidas a los socios forman parte del pasivo externo de la sociedad, razón por la que pueden ser exigidas por los socios, aun judicialmente, en cualquier momento (Art. 156 del Código de Comercio), es entonces a partir de la aprobación de su reparto que la sociedad las registrará en el rubro Dividendos por Pagar. (…) – Vencido el término legal para que los accionistas puedan solicitar la entrega de sus utilidades, la sociedad está facultada para que vía judicial se declare la prescripción extensiva de la obligación a su favor, evento en que la administración de la compañía debe realizar el registro contable con base en la sentencia cancelando el pasivo y como contrapartida debe reconocer un ingreso extraordinario. Como consecuencia de la incorporación del ingreso extraordinario en el estado de resultados se aumentarán los resultados positivos del ejercicio, por lo que una vez el órgano rector considere los estados financieros de fin de ejercicio, apruebe las cuentas y determine las utilidades del mismo, podrá disponer de esos recursos…” -Ahora bien, con relación a las consecuencias por el no ejercicio de los derechos inherentes a la calidad de accionista, esta entidad, mediante Oficio 220-000116 del 2 de febrero de 2017, hizo un análisis de la “Prescripción extintiva de dominio de las acciones de un accionista en una sociedad anónima por no ejercer sus derechos”, a partir de sus diversos pronunciamientos, el cual podrá consultar en su integridad en la página web de esta Superintendencia, que al final de este Oficio, se indicará. – Ahora en cuando dice relación al último interrogante formulado, igualmente procede remitirse al Oficio 220-204100 del 3 de noviembre de 2016, emanado de esta Oficina, que trata el tema de las obligaciones condicionales y litigiosas, en el escenario de una liquidación voluntaria: “(….) el artículo 245 op. cit., es claro al disponer que cuando existan obligaciones de este tipo, se deberá constituir una reserva adecuada en poder de los liquidadores para atender dichas obligaciones si llegaren a hacerse exigibles, la que se distribuirá entre los asociados en caso contrario. La misma regla se aplicará en caso de obligaciones litigiosas, mientras termina el juicio respectivo. En estos casos no se suspenderá la liquidación, sino que continuará en cuanto a los demás activos y pasivos. Terminada la liquidación sin que se haya hecho exigible la obligación condicional o litigiosa, la reserva se depositará en un establecimiento bancario…” En consecuencia, en el supuesto que se trate de una liquidación voluntaria, bien procede terminar el proceso liquidatorio, constituyendo la reserva correspondiente en una entidad bancaria, para la atención de dicha obligación litigiosa. Finalmente, es preciso advertir que al remitir su solicitud por el web master, no registró su correo electrónico para que le fuera enviada la respuesta. En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida, no sin antes reiterar que los efectos del presente pronunciamiento son los descritos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y que en la P. WEB de esta entidad www.supersociedades.gov.co puede consultar directamente la normatividad, los conceptos invocados anteriormente, como todos los que la misma emite sobre las materias de su competencia, y la Circular Básica Jurídica, entre otros.