Prelación de Créditos por Multas en Procesos Administrativos Sancionatorios

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OFICIO 220-216148 DEL 05 DE OCTUBRE DE 2017 Superintendencia de Sociedades 

ASUNTO: Prelación de créditos por concepto de multas y contribuciones por vigilancia y control dentro del proceso de liquidación voluntaria.

 Aviso recibo de la consulta que se sirvió formular mediante la comunicación radicada bajo el No. 2017-01-449287, la cual procede atender en su orden con los alcances previstos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, es decir, que su respuesta es de carácter general y abstracto, más no se dirige a resolver situaciones particulares.

1.- En el marco de un proceso de liquidación voluntaria ¿en qué categoría de las establecidas en el Código Civil y demás normas complementarias, deber ser clasificadas las obligaciones generadas por las multas de carácter administrativo impuestas a una sociedad, en este caso por (…), en desarrollo de su función de inspección, vigilancia y control?

2.- ¿Tienen estas obligaciones prelación alguna sobre las demás que pesan sobre la sociedad en liquidación, por el hecho de que se deben a una entidad estatal?

3.- ¿Pueden esta clase de obligaciones asimilarse a las de carácter tributario o fiscal?

4.- En el marco de un proceso de liquidación voluntaria ¿en qué categoría de las establecidas por el Código de (sic) Civil y demás normas complementarias, deben ser clasificadas las obligaciones generadas por las contribuciones de carácter administrativo que una sociedad vigilada debe hacer a la entidad estatal (Superintendencia) que la vigila?

5.- En el marco de un proceso de liquidación voluntaria ¿es posible solicitar a un acreedor el levantamiento de las medidas cautelares (embargo de bienes), con el fin de integrar los bienes que han sido embargados a la masa de la liquidación y atender con estos el pago de las obligaciones pendientes en su respectivo orden legal?

Al respecto, se precisa que la liquidación voluntaria de las sociedades anónimas se realiza conforme a los artículos 225 y siguientes del Código de Comercio, conforme a los cuales al inicio del trámite respectivo el liquidador debe “informar a los acreedores sociales del estado de liquidación en que se encuentra la sociedad, una vez disuelta, mediante aviso que se publicará en un periódico que circule regularmente en el lugar del domicilio social y que se fijará en lugar visible de las oficinas y establecimientos de comercio de la sociedad”1; luego, realizar el inventario de los activos sociales y de “todas las obligaciones de la sociedad, con especificación de la prelación u orden legal de su pago, inclusive de las que sólo puedan afectar eventualmente su patrimonio, como las condicionales, las litigiosas, las fianzas, los avales, etc”2, y después someter este último a la autorización de un contador público y a la aprobación de la asamblea o junta de socios, si la sociedad no se halla sometida a vigilancia y control por parte de la Superintendencia de Sociedades, pues en casocontrario el inventario podrá requerir la aprobación de esta Entidad, cuando quiera que haya lugar.

Al tenor del artículo 28 del Decreto 2649 de 1993, el estado de inventario es aquél que debe elaborarse mediante la comprobación en detalle de la existencia de cada una de las partidas que componen el balance

Aprobado el inventario de activos y pasivos por el máximo órgano social o la Superintendencia de Sociedades, según el caso, el liquidador debe adelantar las gestiones necesarias para la realización de los activos; pagar las deudas y créditos a plazo; hacer la reserva para la solución de las obligaciones condicionales y litigiosas; efectuar los reembolsos preferenciales y distribuir el remanente de los activos sociales entre los socios; citar a la asamblea de accionistas para la aprobación de la cuenta de liquidación, y entregar lo que corresponda a los socios o a la entidad de beneficencia que corresponda, según el caso.

Además, se advierte que el inventario de activos y pasivos debe conformarse con base en el “estado de inventario”3, dando cuenta de las deudas ciertas de la sociedad, con especificación de la prelación u orden legal de su pago, inclusive de las que solo puedan afectar eventualmente su patrimonio, como las condicionales, las litigiosas, las fianzas, los avales, etc, con indicación del “nombre de cada acreedor, la fecha de vencimiento de la respectiva obligación y los demás datos inherentes al crédito referido y su valor de realización”4, y la declaración del liquidador y del contador público de que verificaron previamente toda la información.

En cuanto a la prelación5 u orden legal se anota que los artículos 2494 y siguientes del Código Civil determinan que el privilegio es una causa de preferencia; que “gozan de privilegio los créditos de la primera, segunda y cuarta clase”; que los “créditos del fisco” están catalogados como de primera clase, afectan todos los bienes del deudor y no habiendo lo necesario para cubrirlos íntegramente, “preferirán unos a otros en el orden de su numeración, cualquiera que sea su fecha, y los comprendidos en cada número concurrirán a prorrata”, mientras que aquellos que no gozan de preferencia se consideran créditos de quinta clase y “se cubrirán a prorrata sobre el sobrante de la masa concursada, sin consideración a su fecha”.

Así mismo, se advierte que las contribuciones son tributos en términos del artículo 338 de la Constitución Nacional, pues constituyen “las prestaciones pecuniarias establecidas por la autoridad estatal, en ejercicio de su poder de imperio, para el cumplimiento de sus fines”6, mientras que las multas son “sanciones pecuniarias que derivan del poder punitivo del Estado”, que si bien no participan de las características de los tributos sí configuran una acreencia a cargo del sancionado y a favor de la entidad estatal que la impuso.

Por lo anterior, es indubitable que tanto las contribuciones como las multas quedan comprendidas dentro del concepto “créditos del fisco”, esto es, todo aquello que se adeuda al erario o tesoro público por concepto de rentas del Estado y, por lo tanto, constituyen créditos de primera clase con todos los prerrogativas que ello comporta.

Al efecto, en el Oficio 220-032239 del 3 de abril de 2013 esta Oficina señaló que “las multas impuestas a sociedades por entidades públicas tienen el carácter de acreencias de tipo fiscal en razón a la naturaleza de quien ha de recaudarlas, por tal razón, en el evento que una acreencia de este tipo se haga parte oportunamente dentro de un proceso de liquidación obligatoria, gozará de la prelación que la ley le impone en el 2495 del Código Civil, esto es, se tratará de una acreencia ubicada en el primer grado por lo que goza de preferencia para su pago antes que las acreencias que sean graduadas como de 2ª, 3ª, 4ª o 5ª clase, siempre que, como se ha explicado en puntos anteriores, se haya hecho parte oportunamente dentro del aludido proceso concursal”.

 Finalmente, en lo que respecta a la posibilidad de solicitar el levantamiento de las medidas cautelares que pesan sobre bienes de la sociedad en liquidación voluntaria para integrarlos a la masa de liquidación, se indica que el Código de Comercio no prohíbe el adelantamiento de procesos ejecutivos ni la práctica de medidas cautelares contra una sociedad inmersa en el trámite en mención como sí acontece para las liquidaciones judiciales7, aunque esta circunstancia tampoco puede conllevar a la afectación de la prelación para el pago que ampara a otras obligaciones a cargo de aquella.

Sobre el particular, en el Oficio 220-086652 del 5 de junio de 2014 se precisó: “Anotado lo anterior, en aras de dar contestación a sus interrogantes que versan sobre un mismo tópico, cual es el de medidas cautelares que existen sobre un bien de una compañía que adelanta un proceso de liquidación privada, es necesario hacer las siguientes consideraciones:

1.- La liquidación privada de una sociedad, se rige por las normas consagrada en el Código de Comercio para tal efecto.

2.- Iniciado el respectivo proceso, una vez sorteadas las etapas iniciales del mismo, el liquidador debe proceder a elaborar el inventario del patrimonio social, que debe incluir “además de la relación pormenorizada de los distintos activos sociales, la de todas las obligaciones de la sociedad, con especificación de la prelación u orden legal de su pago, inclusive de las que solo puedan afectar eventualmente su patrimonio, como las condicionales, las litigiosas, las fianzas, los avales, etc” (artículo 234 del estatuto mercantil).

3.- Una vez elaborado el inventario, una de las funciones del liquidador es cobrar los créditos activos de la sociedad e igualmente hacer lo necesario para obtener la restitución de los bienes sociales que estén en poder de los asociados o de terceros (artículo 238 ibídem), teniendo en cuenta que “el pago de las obligaciones sociales se hará observando las disposiciones legales sobre prelación de créditos (artículo 242 ídem y los artículos 2488 a 2511 del Código Civil).

4.- Dentro de la normatividad legal que gobierna el proceso de liquidación privada, no existe norma que regule el tema central su consulta, por lo tanto, en opinión de esta superintendencia, el liquidador debe recurrir al juez que adelanta el proceso respectivo, en aras de lograr levantar las medidas cautelares que pesan sobre el único activo que tiene la persona jurídica, haciendo hincapié en que para el pago de las acreencias existe una prelación de pagos debidamente establecida por la ley, donde las obligaciones laborales indudablemente están por encima de los denominados créditos quirografarios”.

En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida, no sin antes observar que para mayor ilustración puede consultar en la página WEB la normatividad, los conceptos que la Entidad emite y la Circular Básica Jurídica, entre otros.