Presunciones de Subordinación son Susceptibles de Ser Desvirtuadas

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OFICIO 220-193625 DEL 29 DE AGOSTO DE 2017 Superintendencia de Sociedades

REF.: SON SUSCEPTIBLES DE DESVIRTUAR LAS PRESUNCIONES DE SUBORDINACIÓN ESTABLECIDAS EN EL ARTÍCULO 261 DEL CÓDIGO DE COMERCIO.

Me refiero al escrito radicado bajo el número 2017-01-374186, a través del cual consulta si es posible ‘…desvirtuar la presunción de subordinación del artículo 261 del Código de Comercio frente a una sociedad anónima que es propietaria del 99% de las acciones de la compañía presuntamente subordinada, bajo el simple argumento de que los estatutos sociales de esta última disponen que la mayoría decisoria de la Asamblea General de Accionistas, (incluyendo la elección de miembros de junta directiva) se formará con el voto favorable de un número plural de socios.’

Sobre el particular es pertinente observar que, evidentemente, las presunciones de subordinación previstas en el artículo 261 del Código de Comercio, por expresa disposición legal son susceptibles de ser desvirtuadas, a través obviamente de los mecanismos probatorios idóneos. En este sentido, es factible desvirtuar la clásica presunción de control interno, que tiene ocurrencia por la participación mayoritaria en el capital social a que hace referencia la consulta, no sólo a través de la demostración de la imposibilidad de ejercer el control por parte de quien detenta el 99% del capital de la sociedad presuntamente subordinada, habida cuenta de la falta de pluralidad. Podría acreditarse también que existen otros factores que determinan, que a pesar de poseer la mayoría de las acciones, y de no requerir la anotada pluralidad, no se detenta el pretendido poder por corresponder a otras personas, en razón v.gr. de haber celebrado contratos que así lo determinen.

No obstante lo anterior, es preciso advertir que de acuerdo con lo establecido por el artículo 197 del Estatuto Mercantil, siempre que se trate de elegir a dos o más personas para integrar una misma junta, comisión o cuerpo colegiado, se aplicará el sistema del cuociente electoral. En este sentido es claro que la norma tiene carácter imperativo y por tanto de obligatorio cumplimiento, lo que no permitirá incluir variaciones al sistema legal a través de un pacto estatutario, ni adicionar condiciones de operatividad que la ley no hubiere contemplado.

En esa medida, no sería viable incluir el requisito de la pluralidad en el cuociente electoral, puesto que este no constituye un factor indispensable para el cómputo de los votos. Como consecuencia de ello, si se llegare a presentar un evento en el cual los votos válidos para el conteo respectivo, se hubieren emitido por parte de uno solo de los accionistas, éstos se podrán computar para proveer todas las vacantes de la junta directiva, sin lugar a exigir la referida pluralidad.

En todo caso, es preciso tener en cuenta que como puede haber subordinación por uno o más de los eventos contemplados por la ley, podría suceder que a pesar de que logre desvirtuarse una de las presunciones, persista la situación de control por obra de otra de las causales que al mismo dan lugar.

En los anteriores términos ha sido atendida su solicitud, con la advertencia que la respuesta recibida tiene el alcance señalado por el artículo 28 de la Ley 1755 del 30 de junio de 2015.

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