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SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA

REPÚBLICA DE COLOMBIA SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES

ACCIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR -ARTÍCULOS 57 y 58 DE LA LEY 1480 DE 2011 y 24 DE LA LEY 1564 DE 2012-.

Radicado interno:

Expediente: Demandante: Demandado:

Asunto:

XXXX
506 Jurisdiccionales 23 Fallo

XXXX
XXXX
XXXX

AUDIENCIA PÚBLICA – PROCESO VERBAL SUMARIO DE MENORCUANTÍA.

ACTA – CONTINUACIÓN AUDIENCIA

En Bogotá, a los treinta (30) días del mes de mayo del año dos mil catorce (2014) siendo las nueve de la mañana (9:00a.m.), fecha y hora previstas para continuar la audiencia contemplada en el artículo439 del Código de Procedimiento Civil, suspendida el pasado seis (6) de mayo, la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales se constituye en audiencia pública para los efectos correspondientes, la audiencia será grabada y el registro correspondiente hará parte integral de la presente acta. Asiste la audiencia Diego Fernando Ramírez Sierra, profesional especializado de la Delegatura.

(…)

SENTENCIA

Procede la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales de la Superintendencia Financiera de Colombia, bajo la perspectiva del régimen de protección al consumidor, a resolver en derecho la controversia surgida de la relación contractual establecida entre el señor XXXX y XXXX

I. ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL

El señor XXXX en ejercicio de la acción de protección al consumidor, presentó demanda en contra de XXXX solicitando se condene a la entidad a restituirle la suma de $30.000.000, correspondientes a las transacciones realizadas los días 8 y 9 de mayo de 2013, junto con el gravamen a los movimientos financieros cobrado, los intereses moratorios calculados sobre tal capital y se incluyan los honorarios profesionales de abogado.

Como soporte de sus pretensiones expuso que contrató con XXXX una cuenta de ahorros y una cuenta corriente, entidad de la que también recibió una tarjeta de crédito física y otra virtual, quedando habilitado para utilizar medios electrónicos. Señaló que la demandada le ofreció invertir en la cartera colectiva abierta FIDUCUENTA, aduciendo la total seguridad del producto, por lo que el día 21 de abril de 2012 consignó $145.000.000 que se convirtieron en 6.755,98577566 unidades de participación. Refirió que los días 8 y 9 de mayo de 2013 fueron sustraídos de su cuenta de inversión $30.000.000, a través de traslados de fondos a una cuenta de ahorros desconocida que no había inscrito, activado, ni mucho menos autorizado, ni designado a su destinatario como beneficiario al momento de adherir a la cartera colectiva. Por lo anterior formuló la reclamación correspondiente, reconociendo haber recibido con anterioridad un correo “supuestamente del Banco de Colombia”, increpando que “nunca manifestó con certeza haber ingresado la NIP, ni mucho menos la segunda clave al revisar dicho correo”, a pesar de lo cual la entidad resolvió de manera desfavorable sus peticiones aduciendo que fue víctima de “phishing”. Por último señaló no haber celebrado ningún convenio con la FIDUCIARIA para la prestación de servicios electrónicos, que la inscripción de cuentas requería un trámite personal en una sucursal de la entidad, que en el presente caso no se dio, que dentro de las estipulaciones contractuales consta aquella que exonera de

Calle 7 No. 4 – 49 Bogotá D.C. Conmutador: (571) 5 94 02 00 – 5 94 02 01 www.superfinanciera.gov.co

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responsabilidad a la entidad en caso de pérdida del NIP y segunda clave por parte del cliente, la que considera cláusula ineficaz de pleno derecho, y que la demandada le ofreció la suma de $15.000.000 para solucionar el conflicto-propuesta que rechazó.

Mediante providencia de fecha veintiuno (21) de enero de 2014 fue admitida la demanda, ordenando su notificación a la entidad demandada. Surtido el trámite de rigor, XXXXS.A. dio oportuna contestación a la misma, aceptó la vinculación del demandante primero como cliente de XXXX y luego como inversionista en la cartera colectiva abierta FIDUCUENTA, administrada por la sociedad fiduciaria del mismo grupo XXXX. Igualmente aceptó el monto colocado por el actor y la realización de las transferencias de fondos disputadas los días 8 y 9 de mayo de 2013. Refirió que el reglamento del producto prevé la posibilidad de utilizar los medios tecnológicos suministrados por la red de XXXX para administrar la inversión, que existe un contrato de uso de red celebrado con esta entidad y que las transacciones fueron realizadas utilizando el NIP y claves de asignadas de manera personal por el cliente. Resaltó la confesión del actor concerniente a la entrega de su información confidencial lo que acredita que fue víctima de “phishing”. Finalmente, señaló que desde el año 2012 la activación de cuentas no requiere trámite personal alguno, sino solamente la inscripción por la sucursal virtual, que el demandante es un asiduo usuario de la plataforma de la entidad y que los ofrecimientos realizados responden a políticas comerciales de la entidad y no al reconocimiento de responsabilidad alguna. Con fundamento en lo anterior, propuso las excepciones de mérito que denominó “Cumplimiento de las obligaciones contractuales y de seguridad por parte de XXXX”, “Omisión de las obligaciones de seguridad por parte del demandante”, “Culpa exclusiva de la víctima”, “Hecho de un tercero” y la “Excepción Genérica”.

Surtido el traslado de las excepciones a la parte actora, el Despacho convocó a las partes a la audiencia de que trata el artículo 439 del Código de Procedimiento Civil. Ante el fracaso de la conciliación, se practicaron los interrogatorios a las partes, se fijó el litigio, así como los hechos relevados de prueba, se decretaron las pruebas solicitadas y las que de oficio la Delegatura tuvo a bien ordenar y se surtió su práctica. Cerrado el debate probatorio, se concedió el uso de la palabra a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión, derecho del cual hicieron uso.

II. CONSIDERACIONES 1. Competencia y presupuestos procesales

En lo que respecta a los llamados presupuestos procesales y condiciones materiales para proferir fallo de mérito, requisitos indispensables para regular la formación y desarrollo de la relación jurídico procesal, no existe reparo alguno. Esta Delegatura es competente para conocer del conflicto surgido entre las partes, en ejercicio de la acción de protección al consumidor, contemplada en el inciso 2o del artículo 57 de la Ley 1480 de 2011 y artículo 24 de la Ley 1564 de 2012, toda vez que se trata de una controversia relacionada con la ejecución y cumplimiento de las obligaciones emanadas de la relación contractual establecida entre el señor XXXX, como consumidor financiero, y XXXX entidad vigilada por esta Superintendencia.

Adicionalmente se encuentra habilitado el elemento temporal a que alude el numeral 3o del artículo 58 de la Ley 1480 de 2011, sin que se observe causal alguna de nulidad que pueda dar al traste con lo actuado, lo cual significa que la presente instancia finalizará con un pronunciamiento sobre el fondo del litigio.

2. Análisis del caso bajo estudio

2.1. En el presente evento, no se somete a discusión la existencia del encargo fiduciario de inversión en la modalidad de cuenta de inversión celebrado entre el señor XXXX y XXXX, tampoco la colocación de los recursos por parte del cliente, ni las fechas en que tuvieron lugar los retiros desconocidos. En efecto, las partes convinieron tener por ciertos en la etapa de fijación del litigio (i) que el día 21 de abril de 2012 el demandante constituyó una cuenta de inversión en la cartera colectiva abierta FIDUCUENTA administrada por la FIDUCIARIA con una inversión inicial de $145.000.000, y (ii) que los días 8 y 9 de mayo de 2013 fueron efectuados dos traslados de fondos con cargo a la cuenta de inversión por valor total de $30.000.000 a través de la sucursal virtual de XXXX (Cd, registro de la audiencia, 17:10:28 a 17:18:26, fl. 197).

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Por el contrario, es materia de discusión (i) la habilitación del actor para realizar operaciones del tipo de las disputadas y (ii) la autoría de las operaciones.

En orden a resolver los cuestionamientos planteados se examinará el despacho el convenio de vinculación y sus estipulaciones por ser esta la fuente primigenia que determina el contenido, alcance y efectos de la convención. Baste recordar que en el contrato -latu sensu- se recogen previsiones de los contratantes en torno al objeto de la convención, las condiciones de ejecución, sus tiempos, las consecuencias del incumplimiento, lo principal, lo accesorio y toda otra suerte de aspectos que por virtud del acuerdo de voluntades se tornan vinculantes; e igualmente, que su contenido se nutre de aquellas disposiciones que determinan, integran, limitan, suplen o amplían sus estipulaciones (normas imperativas, dispositivas y supletivas). Cabe agregar que el cumplimiento del contrato compromete no sólo los intereses de las partes, sino aspectos de orden social, jurídico y económico que explican la existencia de mecanismos de coerción, en caso de desatención de lo pactado, por lo que se erige como principio contractual aquel que enseña que las obligaciones se constituyen para ser cumplidas.

2.2. La cuenta de inversión en la cartera colectiva es un producto por su naturaleza destinado a brindar rendimientos al inversionista, no obstante no pueden ser garantizados, en la medida en que dependen de aspectos tales como el tiempo, la tasa y el riesgo a que son sometidos los recursos. Se trata de riesgo de inversión propios de la cartera y que para el caso de autos se definieron sus factores en la cláusula 2.5.1, pero contrario a lo manifestado por el apoderado de la parte actora en sus alegatos, no corresponden a riesgos operativos, como el caso de fraude electrónico, sino a los ya mencionados, riesgos de la inversión que explican la obligación de medio propia de la naturaleza de la misma y que se dirigen hacia la gestión del respectivo portafolio de inversión.

2.3. Ahora bien, de acuerdo con el reglamento del producto, la FIDUCUENTA es una cartera colectiva de naturaleza abierta que permite que “…los inversionistas entreguen recursos y rediman su participación en cualquier momento” (Cláusulas 1.2 y 1.5).

En relación con los mecanismos o formas previstos para captar o redimir las inversiones se contempla en el citado reglamento, que los inversionistas pueden recibir y entregar recursos “…en las oficina de XXXX, o en las demás entidades con las que la sociedad haya suscrito contratos de corresponsalía o uso de red de oficinas o equivalentes” (Subrayado fuera del texto, cláusula 1.4). Consta igualmente, que la FIDUCIARIA “…podrá aceptar la realización de operaciones relacionadas con las cuentas de inversión, a través de cajeros y otros medios electrónicos establecidos por ella o por los establecimientos de crédito cuya red de oficinas utilice, de acuerdo con las disposiciones legales, la reglamentación particular de cada servicio y las limitaciones que haya establecido” (Subrayado fuera del texto, cláusula 4.4) (fls. 145 a 161).

Para el efecto, obra en el plenario el contrato de uso de red celebrado en febrero de 2007 entre XXXX y XXXX, mediante el cual, “El BANCO se obliga a permitir a LA FIDUCIARIA la utilización de su Red para la realización de las operaciones descritas en el presente contrato, necesarias para el desarrollo de los negocios propios de la actividad fiduciaria…” (Subrayado fuera del texto, cláusula primera). En este mismo sentido, aparece pactado que XXXX se obliga a permitir “…la realización de operaciones y transacciones… mediante la utilización de canales virtuales, sucursal virtual, sucursal telefónica, etc.,…” (Subrayado fuera del texto, cláusula cuarta, fls. 208 a 215).

En la modificación realizada al anterior contrato en diciembre de 2008, se enlistan como operaciones permitidas a través de la Red de XXXX las vinculadas con “Carteras colectivas: (cartera colectiva abierta FIDUCUENTA….)” (Cláusula primera), e igualmente, que “…para la celebración y ejecución de estos negocios, LA FIDUCIARIA podrá utilizar la Red del BANCO…” (Subrayado fuera del texto, cláusula primera, punto 2, fls. 216 a 220).

De acuerdo con lo anterior, la entrega y disposición de los recursos asociados a la cuenta de inversión FIDUCUENTA podía hacerse a través de la red de oficinas, canales y medios tecnológicos de que dispone XXXX, circunstancia conocida por el inversionista, en la medida que, de una parte, entre la FIDUCIARIA y el inversor se convenio tal posibilidad y, de otra, entre la administradora y XXXX existía un acuerdo para el uso de la su red para facilitar la ejecución y

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desarrollo de los negocios fiduciarios de aquella, esquema de operación, valga señalar, permitido en la medida que el numeral 4 del artículo 29 del EOSF dispone expresamente que “[l]as sociedades

fiduciarias podrán celebrar con los establecimientos de crédito contratos para la utilización de su red de oficinas, con el objeto de realizar por conducto de éstas las operaciones de recaudo, recepción, pago, enajenación y entrega de toda clase de bienes muebles e inmuebles necesarias para el desarrollo de los negocios propios de su actividad, en los casos y bajo las condiciones que fije el reglamento y siempre que a través de estas operaciones no puedan realizarse, directa o indirectamente, las actividades fiduciarias no autorizadas a los establecimientos de crédito y que los medios empleados para el efecto permitan revelar con claridad la persona del fiduciario y la responsabilidad de las instituciones financieras que intervienen en su celebración”.

De esta manera, encuentra el Despacho acreditado que los recursos del inversor podían manejarse a través de la Sucursal Virtual de XXXX por lo que el reproche que en tal sentido planteó el demandante, atinente a su no habilitación para realizar operaciones del tipo de las disputadas, resulta infundado no sólo porque tal previsión se contiene en el reglamento de la cartera que rige la vinculación entre las partes, sino además porque el actor había hecho uso antes de la Sucursal Virtual para el manejo de su FIDUCUENTA, como muestra el log aportado (fls. 19 a 131) y reconoció el demandante en el interrogatorio que le fue practicado, sin que en su momento solicitara la inhabilitación de tal servicio o hiciera manifestación alguna de inconformidad.

2.4. Sentado lo anterior, procede examinar si le asiste responsabilidad a la XXXX por los traslados de fondos que cursaron los días 8 y 9 de mayo de 2013 a través de la sucursal virtual de XXXX, canal habilitado para estos efectos, con cargo a la cuenta de inversión de que es titular el señor XXXX, por desatención de las obligaciones y deberes que le competía asegurar frente al inversionista.

Cabe señalar que la ejecución del contrato impone precisos deberes de diligencia a las partes contratantes, determinados por aspectos tales como la utilidad que éste les reporta, experiencia, profesionalismo, poder negocial, ubicación en el contrato, etc. En torno al estándar de conducta propio de las entidades vigiladas, la ejecución de las operaciones que les corresponden debe estar precedida y acompañada por un conjunto de medidas tuitivas, de precaución e información dispuestas para salvaguardar el interés público que la actividad financiera comporta (artículo 335 Constitución Política), medidas exigibles en el ámbito contractual por virtud de lo establecido en el artículo 38 de la Ley 153 de 1887, artículo 871 del Código de Comercio y la Ley 1328 de 2009. Tales medidas son correlato del derecho de los usuarios a recibir productos y servicios con estándares de seguridad y calidad (literales a del artículo 5° y b artículo 7° de la Ley 1328 de 2009), así el artículo 5° de la misma Ley citada consagra un conjunto de derechos para la protección del consumidor financiero, vigente “durante todos los momentos de su relación con la entidad vigilada”.

En efecto, la prestación adecuada, confiable, eficiente y segura de los servicios ofrecidos por las entidades vigiladas, ha determinado la adopción de medidas, controles y protocolos de variada índole que nutren el contenido obligacional propio del contrato, cualificando el estándar de conducta al que se encuentran supeditadas, como expresamente se consagra en la Ley 1328 de 2009. Al respecto, su artículo 3o estableció dentro de los principios que rigen las relaciones entre consumidores financieros y las entidades vigiladas, el de la “debida diligencia”, a cuyo tenor “las relaciones entre las entidades vigiladas y los consumidores financieros deberán desarrollarse de forma que se propenda por la satisfacción de las necesidades del consumidor financiero, de acuerdo con la oferta, compromiso y obligaciones acordadas. Las entidades vigiladas deberán observar las instrucciones que imparta la Superintendencia Financiera de Colombia en materia de seguridad y calidad en los distintos canales de distribución de servicios financieros” (Negrillas fuera del texto).

En armonía con lo anterior, se contemplan unos requerimientos mínimos de seguridad y calidad para la realización de operaciones, contenidos en el Capítulo XII del Título I de la Circular Básica Jurídica No. 007 de 1996 de la Superintendencia Bancaria -hoy Financiera de Colombia-, que deben asegurar “todas las entidades sometidas a la inspección y vigilancia de la Superintendencia Financiera de Colombia”, según el tipo de canal que ponen a disposición de sus clientes, de cuya aplicación solamente se exoneran “el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras “Fogafín”, el Fondo de Garantías de Entidades Cooperativas “Fogacoop”, el Fondo Nacional de Garantías S.A. “F.N.G. S.A.”, el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo “Fonade”, los Almacenes Generales de Depósito, los Fondos de Garantía que se constituyan en el mercado público de valores, los

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Fondos Mutuos de Inversión, los Fondos Ganaderos, las Sociedades Calificadoras de Valores y/o Riesgo, las Oficinas de Representación de Instituciones Financieras y de Reaseguros del Exterior, los Corredores de Seguros y de Reaseguros, los Comisionistas Independientes de Valores, las Sociedades Comisionistas de Bolsas Agropecuarias y los Organismos de Autorregulación”.

En este orden de ideas, XXXX no se encuentra descargada, relevada, ni dispensada, de cumplir con los requerimientos mínimos de seguridad y calidad para la realización de operaciones, pues, (i) se trata de una entidad sometida a la inspección y vigilancia de esta Superintendencia, (ii) no hace parte de las entidades exceptuadas de su aplicación y (iii) le compete la administración de los recursos entregados por los inversionistas de la cartera colectiva abierta FIDUCUENTA, sin que, por tanto, pueda descargar o trasladar su responsabilidad a XXXX Adicionalmente, en el contrato suscrito con el Banco aparece expresamente convenido que “…LA FIDUCIARIA se obliga a llevar un control eficaz de las transacciones de sus clientes como si operaran desde sus propias oficinas…” (Cláusula novena, fls. 208 a 215), lo que confirma que la responsabilidad por la custodia y disposición de los recursos gravitaba en la FIDUCIARIA.

Ahora bien, la implementación, operatividad y eficacia de dichos requerimientos, fuerza decirlo, integra las obligaciones de la entidad financiera, toda vez que la sociedad fiduciaria conforme lo establece el artículo 3o del EOSF es una sociedad de servicios financieros y como tal de acuerdo con el artículo 1o del mismo estatuto, hace parte de la estructura del sistema financiero nacional. Con dichos requerimientos mínimos de seguridad y calidad se busca mitigar los riesgos naturales y propios de la actividad que asume en su ejercicio profesional y de la que consecuentemente se beneficia, sin que -en todo caso- se entienda dispensada de adoptar otros mecanismos adicionales que resulten adecuados para minimizar la ocurrencia de situaciones que afecten el normal desarrollo de sus operaciones o representen peligro para el cumplimiento de sus obligaciones contractuales con los consumidores financieros. De esta manera, se ha impuesto la obligación a la entidad financiera, entre otras, de: “Establecer procedimientos para el bloqueo de canales o de instrumentos para la realización de operaciones, cuando existan situaciones o hechos que lo ameriten…” (numeral 3.1.12 Circular Básica Jurídica No. 007 de 1996 de la Superintendencia Bancaria, hoy Financiera de Colombia). Debe precisarse que a las sociedades fiduciarias no les es exigible en principio el requerimiento mínimo de seguridad y calidad atinente a “Identificar los hábitos, patrones, prácticas y costumbres en el uso de los productos por parte del consumidor, insumo con el cual ha de elaborarse un perfil transaccional que refleje las costumbres de cada uno de los clientes y que permita la confirmación oportuna de las operaciones monetarias que no correspondan a sus hábitos” (numeral 3.1.13 ibídem), aplicable únicamente a los establecimientos de crédito de conformidad con el numeral 1o de la misma circular, lo cierto es que la utilización de los canales de XXXX, para la disposición de la redención de los recursos del inversionista, no exoneraba a la FIDUCIARIA de la atención de este requerimiento, “como si operaran desde sus propias oficinas”.

En el presente caso, la prueba documental allegada, en particular el log transaccional integral del cliente, en cuanto comprende todos sus productos con el GRUPO XXXX, incluyendo su FIDUCUENTA, evidencia que el demandante realizaba de manera frecuente transacciones monetarias y no monetarias a través del canal virtual, el que reconoce usar de manera permanente en la llamada telefónica obrante a folio 221. Al respecto, la relación que se allegó de los movimientos de la FIDUCUENTA se encuentra integrada con los demás productos que el demandante tiene con el GRUPO XXXX, circunstancia justificada en el acceso único al canal virtual. Así se observa que se realizaban operaciones monetarias de manera regular, en días sucesivos y por valores considerables desde diferentes direcciones IP (190.25.35.197, 186.29.159.207, 186.29.48.223 y 190.146.238.56) (fls. 95 a 131). En cuanto a la FIDUCUENTA de manera individual, aparecen en el extracto a folios 196 vto, redenciones por valores de $15.000.000 (2012-09-04), $14.000.000 (2013-01-03) y $3.000.000 (2013-04-08) (fls. 144 y 196 vto.), estas dos últimas por fuera del horario que reclama el demandante fue pactado en la cláusula 4.4. del reglamento de la FIDUCUENTA, donde igualmente se advierte que “sin perjuicio de horarios extendidos que establezca la sociedad administradora”. Lo anterior hace evidente que el demandante conocía y hacía uso de los canales puestos a disposición de la FIDUCIARIA a través del XXXX, atendiendo las condiciones de acceso fijadas por esta última y estaba llamado en consecuencia a atender las recomendaciones de seguridad que le fueran suministradas por el Banco.

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Así las cosas, las operaciones que se realizaron los días 8 y 9 de mayo de 2013 no se muestran ajenas ni extrañas al perfil transaccional del señor XXXX, como tampoco se advierten situaciones anormales o sospechosas, por lo que ninguna consecuencia acarrea el reconocimiento del representante legal de la entidad demandada atinente a que “…las transacciones objeto de investigación NO fueron detectadas por nuestra área de Seguimiento Transaccional, motivo por el cual NO se aplicó el bloqueo preventivo de la cuenta…”(fls. 132 a 135). En suma, no puede atribuirse responsabilidad a la fiduciaria por desatención de los requerimientos mínimos de seguridad y calidad para la realización de las operaciones.

Por el contrario, como se mostrará a continuación el importe de las transferencias reclamadas debe ser soportado por el cliente en la medida que sus actos resultan determinantes del perjuicio experimentado. En efecto, el actor reconoció que días antes de que cursaran las operaciones disputadas recibió un correo electrónico en el que se le informaba el bloqueo de la cuenta (Cd, mins: 16:14 a 16:24, fl. 221); pues bien, las probanzas allegadas permiten tener por cierto que el demandante suministró, a través de tal ardid, la información confidencial transaccional requerida para que cursaran las operaciones disputadas.

En efecto, en la grabación que la entidad aportó que corresponde a la reclamación formulada por el cliente el día 9 de mayo de 2013, el señor XXXX reconoce haber recibido “…un correo, hace no sé, unos tres días validando las preguntas de seguridad…” (Cd, mins: 12:29 a 12:43, fl. 221), y luego precisa que fue el 30 de abril; al preguntársele qué se manifestaba en el mensaje y qué comportamiento desplegó, señaló que “…simplemente me decía que se necesitaba actualizar y entonces al intentar ingresar a la sucursal virtual me preguntaron, las 10 preguntas creo que se hicieron otra vez” (Subrayado propio. Cd, mins: 12:50 a 13:09); agregando que, “…ajá, acá si pudo estar el tema porque dice sucursal virtual personas y dice desbloquear cuenta y si hay un link” (Subrayado propio. Cd, mins: 16:32 a 16:43), y al preguntarle si ingresó al link, señaló que “…seguramente sí le di a ese link y ya me preguntó las estas [preguntas], o sea que sí pudo ser por acá el chiste” (Cd, mins: 16:42 a 16:50)y, aunque durante ese trámite, “…no me preguntó el nombre de usuario”, sí le pidió,“…reprogramar las preguntas de seguridad, o sea que me hicieron el famoso “faising”…” (Cd, mins: 16:52 a 17:17), haciendo referencia a la modalidad de phishing.

Tal modalidad se encuentra definida en la página de XXXX, a la cual accedía de manera frecuente el demandante, como “fraude en la que el delincuente usa el correo electrónico, las redes sociales o sitios web falsos, para captar ilícitamente la información del cliente, a través de técnicas de ingeniería social que lo inducen a ingresar su información personal o financiera…”; “El objetivo es engañar al cliente para que ingrese al sitio web falso los números de tarjeta de crédito, contraseñas, información de cuentas u otros datos personales, sin saber que se transmitirá directamente al delincuente. Finalmente los datos que los delincuentes capturan se utilizarán para cometer fraudes como: realización de compras en internet, solicitud de una nueva tarjeta de crédito o robo de identidad, entre otros.” (http://www.grupoXXXX.com/seguridades/ModalidadesCanalesVirtuales.asp?mc=2).

De lo anterior emerge de manera fehaciente que el actor suministró en esta oportunidad la información personal requerida para acceder a la Sucursal Virtual de la entidad, lo que permitió la realización de las redenciones examinadas y su posterior transferencia, pues, a pesar de que el sistema de seguridad del BANCO incorpora como mecanismo de autenticación, al momento de la creación de la cuenta, “…un listado de preguntas predeterminadas, para que el cliente seleccione cinco e ingrese sus respectivas respuestas” (fls. 223 y 224), las que se ha afirmado en el proceso proceden solo después de haberse identificado con su clave, sistema previsto cuando el cliente ingresa a la Sucursal Virtual Personal y el canal PSE desde un equipo no registrado, evento en el cual, “…el Banco evalúa la conexión y le realiza dos de las cinco preguntas previamente matriculadas” (fls. 223 y 224), las que “deben ser contestadas correctamente para que el ingreso sea exitoso” (fls. 30 a 41), la información confidencial que había suministrado el actor con ocasión el correo electrónico antes señalado, posibilitó que cuando “el sistema solicitó responder las preguntas asignadas por el cliente”, estas fueran “contestadas correctamente” (fls. 30 a 41).

Recuérdese adicionalmente, que de conformidad con el literal c) del artículo 6o de la Ley 1328 de 2009, es una buena práctica de protección propia de los consumidores financieros, “

instrucciones y recomendaciones que imparta la entidad vigilada sobre el manejo de productos o servicios financieros”, especialmente en casos que como el presente, el manejo de todos los productos se

Observar las

realizaba a través de un único canal de acceso.

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En esta medida, el comportamiento del demandante reviste una incidencia insoslayable en el acaecimiento del daño cuya reclamación pretende en la medida que de no haber suministrado la información confidencial transaccional registrada para certificarlo o autentificarlo en el sistema, las redenciones que reclama no habrían tenido lugar, sin que, como fue visto, pueda imputarse responsabilidad a la entidad demandada como administradora de la cuenta inversión por inobservancia de las obligaciones y deberes que le correspondía acatar frente al inversionista. Tampoco fueron demostradas por el actor las falencias que acusa existieron en el proceso de asociación de la cuenta beneficiaria de las transferencias, pues la documental aportada acredita que “desde el 24 de mayo de 2012 el cliente no debe dirigirse a una sucursal física para activar la cuenta inscrita, sin embargo debe esperar hasta 3 horas después de la inscripción para realizar el traslado” (fls. 223 y 224).

Finalmente, aun cuando el actor acierta en el reproche que plantea a la cláusula del Convenio de Vinculación Personas Naturales, suscrito por él y que regula el acceso a sus productos con el GRUPO XXXX, en particular a los servicios electrónicos, en cuanto a que “EL BANCO no será responsable de los perjuicios que pueda sufrir EL CLIENTE por el incumplimiento de la obligación que aquí asume [de mantener en reservas y NIP y claves]” (fl. 26 a 29), en tanto comporta una liberación sin fórmula de juicio de la responsabilidad que a la entidad le pudiera corresponder, contraviniendo lo previsto en el literal d) del artículo 11 de la Ley 1328 de 2009, dada la culpa demostrada del actor en las operaciones reclamadas, resulta inane tal cuestionamiento para los efectos del presente proceso.

Por todas las razones anteriormente expuestas se declararán probadas las excepciones de mérito planteadas por la entidad demandada denominadas “Cumplimiento de las obligaciones contractuales y de seguridad por parte de XXXX”, “Omisión de las obligaciones de seguridad por parte del demandante” y “Culpa exclusiva de la víctima”, en razón de lo cual se desestimarán las pretensiones de la demanda. En estos términos el despacho se releva del estudio de la excepción restante dado el alcance liberador de las reconocidas. Por último, en relación con las costas de procesos se condenará a la parte actora a pagar a la entidad las causadas con la actuación, incluyendo como agencias en derecho la suma de 1 smlmv.

Conforme con las consideraciones expuestas, la DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES DE LA SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR probadas las excepciones de mérito denominadas “Cumplimiento de las obligaciones contractuales y de seguridad por parte de XXXX”, “Omisión de las obligaciones de seguridad por parte del demandante” y “Culpa exclusiva de la víctima”, por las razones expuestas a lo largo de esta decisión.

SEGUNDO: DESESTIMAR las pretensiones de la demanda.
TERCERO: Condenar al demandante a pagar a la sociedad demandada las costas del proceso.

Por secretaría liquídense, incluyendo como agencias en derecho la suma de la suma de $616.000.

Cumplido lo anterior, por Secretaría archívese el expediente.

La presente decisión se notifica a las partes en estrados.

AUTO CONCEDE EN EL EFECTO SUSPENSIVO EL RECURSO DE APELACIÓN

INTERPUESTO POR LA PARTE DEMANDANTE CONTRA LA SENTENCIA

No siendo otro el motivo de la presente audiencia se da por terminada, disponiendo la firma de la presente acta por quienes en ella intervinieron.

LA DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES,

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EL APODERADO DEL DEMANDANTE,

EL REPRESENTANTE LEGAL DE XXXX,

XXXX

XXXX

XXXX

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA

LA APODERADA DE LA ENTIDAD DEMANDADA (POR SUSTITUCIÓN=

XXXX