Remoción del Liquidador en una Liquidación Voluntaria

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OFICIO 220-228926 DEL 19 DE OCTUBRE DE 2017

ASUNTO: REMOCIÓN DEL LIQUIDADOR DENTRO DEL TRÁMITE DE LIQUIDACIÓN VOLUNTARIA DE UNA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA.

Aviso recibo la comunicación radicada bajo el No. 2017-01-473463, mediante la cual se sirvió formular una consulta sobre el tema de la referencia, que puntualmente plantea los siguientes interrogantes:

1.- ¿Cuál es el trámite para remover el liquidador en el marco de la liquidación voluntaria de una sociedad de responsabilidad limitada?

2.- ¿Es posible remover al liquidador de una sociedad de responsabilidad limitada cuando el liquidador es a su vez socio mayoritario y representante legal de la empresa?

3.- ¿El liquidador de una sociedad que es socio mayoritario de la misma puede votar en la reunión que tiene por objeto su remoción?

4.- ¿Es posible acudir a la vía jurisdiccional para solicitar la remoción de un liquidador designado en el marco de una liquidación voluntaria? En caso de obtener una respuesta positiva ¿Cuál es la entidad competente para conocer del asunto? ¿Cuáles son las causales y fundamento jurídico para solicitar su remoción?

5.- ¿El liquidador de una sociedad puede celebrar un contrato cuando el resto de los accionistas no lo (sic) autorizado, aun cuando él sea el accionista mayoritario?

En el entendido que todos los cuestionamientos apuntan a un mismo fin, como es determinar la forma de remover al liquidador en una sociedad de responsabilidad limitada, se debe precisar en primer lugar, que la legislación mercantil establece el principio de la libre revocabilidad de los administradores, lo que supone que el liquidador, como administrador en una sociedad de dicho tipo, efectivamente puede ser removido libremente por el máximo órgano social1, en cualquier tipo de reunión y con la mayoría prevista para la adopción de esa decisión en los estatutos o por “la mayoría absoluta de las cuotas, partes o acciones representadas en la correspondiente reunión”2, esto último cuando el contrato social no consagra previsión sobre el particular o exija “para la remoción mayorías especiales distintas de las comunes”3, las cuales se entienden como no escritas.

A ese propósito, las reglas generales sobre la materia determinan que “los liquidadores serán responsables ante los asociados y ante terceros de los perjuicios que se les cause por violación o negligencia en el cumplimiento de sus deberes”4; sin perjuicio de la acción social de responsabilidad que procede contra los administradores en los términos del artículo 25 de la Ley 222 de 1995, “previa decisión de la asamblea general o de la junta de socios, que podrá ser adoptada aunque no conste en el orden del día.

En este último caso la convocatoria podrá realizarse por un número de socios que represente por lo menos el veinte por ciento de las acciones, cuotas o partes de interés en que se halle dividido el capital social. La decisión se tomará por la mitad más una de las acciones, cuotas o partes de interés representadas en la reunión e implicará la remoción del administrador (…)”5. Adicionalmente “la Superintendencia de Sociedades, en uso de funciones jurisdiccionales, conocerá de las acciones de responsabilidad contra socios y liquidadores según las normas legales vigentes”.

Lo expuesto significa que la remoción del liquidador puede devenir por (i) decisión en tal sentido adoptada por el máximo órgano social, con la mayoría prevista en los estatutos o en el artículo 231 del Código de Comercio, y (ii) como consecuencia de la decisión de adelantar la acción social de responsabilidad en los términos del artículo 25 de la Ley 222 del 1995, cuando se cumplan los presupuestos que determinan su procedencia.

Así las cosas, la regla general determina que es facultad del máximo órgano social elegir y remover libremente al liquidador, esto es, en cualquier momento aun cuando no se haya vencido el período para el cual hubiere sido designado, siempre que la decisión se apruebe con la mayoría decisoria correspondiente, abstracción hecha de que el liquidador a remover ostenta también la calidad de socio, lo que en manera alguna le impide participar en la determinación, con independencia de las cuotas sociales que detente; sin embargo, no sobra advertir que “tal decisión debe obedecer a razones de peso que deberán ser evaluadas, tomando en consideración siempre los intereses de la compañía, y que por tanto no pueden obedecer al capricho del respectivo órgano”.

Igual condición aplica incluso cuando se trate de ejercer la acción social de responsabilidad en su contra, en cuyo caso el socio – administrador de la sociedad, igualmente tiene la vocación para participar en las deliberaciones y adopción de decisiones a que haya lugar, como ilustra la doctrina de este Despacho expuesta mediante Oficio 220-205096 del 9 de noviembre de 2016, cuyos apartes procede traer a colación:

(…)

“Es así como en aras de dar claridad al asunto relativo a forma en que opera la citada acción, el concepto pone de presente las características propias de la citada acción a la luz del artículo 25 de la Ley 222 de 1995; como son:

“- Le corresponde ejercitarla esencialmente a la sociedad.

“- Es una determinación que debe adoptar el máximo órgano social con la mitad más una de las acciones, cuotas o partes de interés representadas en la reunión.

“- Se puede presentar en cualquier reunión.

“- La convocatoria del máximo órgano social, de no ser realizada por las personas facultadas para ello, podrá ser efectuada por uno o varios socios que representen por lo menos el veinte por ciento del capital social de la compañía.

“- La decisión que se adopte dentro del seno del máximo órgano social conlleva la remoción del administrador de la compañía.

“- Si la acción no se inicia dentro de los tres meses siguientes a la fecha en que se adoptó la misma podrá ser ejercida por cualquier administrador, el revisor fiscal o por cualquier asociado en interés de la sociedad.

“- Los acreedores también pueden ejercer la acción, siempre y cuando que las deudas que ellos representen sean por lo menos del 50% del pasivo externo de la sociedad y que el patrimonio de la misma no sea suficiente para satisfacer sus créditos.

“- El ejercicio de la acción social de responsabilidad no es obstáculo alguno para que los asociados y acreedores que la hayan presentado inicien acciones individuales.

  • “De la lectura del artículo 25 de la Ley 222 de 1995 y conforme con las características mencionadas, tenemos cómo al administrador que se le aplique la acción social de responsabilidad, que de manera concomitante tenga la calidad de socio de la persona jurídica objeto de la misma, no sufre menoscabo alguno en lo relacionado con el derecho al voto que le otorga la ley, por el sólo hecho de tener la calidad mencionada.

(…)

“Bien se afirma, que al ser la norma invocada, una disposición de contenido prohibitivo y restrictivo, no es factible por vía de analogía hacerla extensiva a situaciones que no están expresamente consagradas en la misma.

“En este orden de ideas y siendo consecuentes con lo expuesto, debemos afirmar que al administrador-socio contra quien se ejercita la acción social de responsabilidad, a que hace referencia el artículo 25 de la ley 222 de 1995, no puede excluírsele la posibilidad de ejercer su derecho al voto, al no existir norma alguna que lo consagre”.

Ahora bien, si por la conformación de las mayorías en la junta de socios no se puede logar la remoción del liquidador ni hay lugar a adelantar la acción social de responsabilidad, y los socios disidentes consideran que hay fundadas razones para ello, por la violación o negligencia en el cumplimiento de los deberes que le impone la ley, es posible la solución del conflicto societario por parte de árbitros, en los términos de la cláusula compromisoria pactada en el contrato social o, en su defecto, ante esta Entidad, al tenor del literal b) del numeral 5 del artículo 24 del Código General del Proceso.

De otra parte, es sabido que los estatutos sociales bien pueden contemplar restricciones o limitaciones a las facultades del representante legal, atendiendo que si ellas no existen, se entiende que quienes representan la sociedad pueden obrar o ejecutar todos los actos y contratos comprendidos dentro del objeto social o que se relacionen directamente con su existencia y funcionamiento8; sin embargo, tales estipulaciones no son aplicables al liquidador, aunque éste ostente la representación legal de la sociedad en liquidación, en la medida en que la capacidad jurídica en ese estado, se circunscribe a la realización de los actos que demande su inmediata liquidación, a los que se refiere el artículo 238 del Código de Comercio, los cuales no pueden ser objeto de condicionamientos por parte de los socios.

Así lo explica la doctrina de este Despacho, sustentada entre otros en el Oficio 220-139176 del 12 de julio de 2017.

(…)

“Téngase en cuenta que el liquidador es el representante legal de la sociedad disuelta y el administrador especial de su patrimonio. Desde este punto de vista, de acuerdo con lo expresado, sus facultades y funciones son más amplias que las puestas en cabeza de los administradores que la representan antes de su disolución y todos los actos por él realizados, deben estar orientados necesariamente a la inmediata liquidación del patrimonio social, como se ha dicho, sin que ello pueda ser objeto de limitaciones que tengan origen en la voluntad privada, traducida en cláusula contractual.

“Como complemento tal vez resulte útil recordar que esa amplitud en el obrar del liquidador, esa libertad que tiene para impulsar y concluir el proceso comentado, están desde luego, comprendidas en el radio de sus funciones y obligaciones, pero que, naturalmente, no lo eximen de responsabilidades, como lo señala el artículo 255 del Código (Libro Doctrinas y Conceptos Jurídicos – 1995 – Superintendencia de Sociedades, paginas 316, 317 y 318).

“Como conclusión, las restricciones impuestas a los administradores y/o al representante legal de una SAS, no resultan aplicables tratándose del liquidador de la misma, dado que estas sociedades han de adelantar su liquidación con base en el procedimiento regulado en los artículos 225 y s.s. del Código de Comercio, el cual impone unos deberes precisos al liquidador en los términos del artículo 238 ibídem, que no permiten restringir su gestión”.

En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida con os alcances previstos en el artículo 28 del C.C.A., no sin antes observar que para mayor ilustración puede consultar en la página WEB la normatividad, los conceptos que la Entidad emite y la Circular Básica Jurídica, entre otros.