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SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA

REPÚBLICA DE COLOMBIA SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES

ACCIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR ARTÍCULOS 57 y 58 DE LA LEY 1480 DE 2011 Y 24 DE LA LEY 1564 DE 2012.-

Radicado interno: XXXX
506 Jurisdiccionales

23 Fallo

Expediente: XXXX Demandante: XXXX Demandado: XXXX

CONTINUACIÓN DE LA AUDIENCIA PÚBLICA DE QUE TRATA EL ARTÍCULO 439 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – PROCESO VERBAL SUMARIO DE MENOR CUANTÍA.

En Bogotá, a los 20 días del mes de enero de 2014, siendo las 2:30 p.m., fecha y hora señaladas en audiencia del 26 de noviembre de 2013 (fl. 151) la suscrita Superintendente Delegada para Funciones Jurisdiccionales, se constituye en audiencia pública para los efectos correspondientes, disponiendo la grabación de lo actuado en grabación magnetofónica de conformidad con lo previsto en el numeral 5 del artículo 432 del Código de Procedimiento Civil, cuyo archivo hace parte integral del acta correspondiente. Asiste la diligencia Héctor Andrés Ariza Páez, profesional especializado de la Delegatura.

(…)

SENTENCIA

Procede la Delegatura a decidir en derecho la controversia que ha sido puesta a su consideración, para el efecto, remite a las partes, en extenso y con el análisis de las pruebas aportadas, al texto completo de la sentencia. De conformidad con lo previsto en el numeral 5 del artículo 432 del Código de Procedimiento Civil, se consigna la parte resolutiva.

Conforme con lo expuesto, la DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES DE LA SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR infundadas o carentes de efecto las excepciones de “CUMPLIMIENTO DEL XXXX DE LAS NORMAS ESTABLECIDAS POR LAS ENTIDADES COMPETENTES”, “INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO POR PARTE DE LA DEMANDANTE POR UTILIZAR UN EQUIPO DE COMPUTO CON MÚLTIPLES DEBILIDADES DE SEGURIDAD”, “CUMPLIMIENTO DEL XXXX EN LA SEGURIDAD Y CALIDAD DE LA INFORMACIÓN”, propuestas por el XXXX, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DECLARAR probada parcialmente la excepción “INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO POR PARTE DE LA DEMANDANTE Y CULPA DE LA DEMANDANTE”, conforme lo expuesto en la parte motiva.

TERCERO: DECLARAR civil y contractualmente responsable al XXXX, por el daño sufrido por la señora XXXX con los pagos que se efectuaron con cargo a los recursos de su cuenta corriente, el 12 de junio de 2012 a las 14:47:21 y 14:48:39 horas.

Calle 7 No. 4 – 49 Bogotá D.C. Conmutador: (571) 5 94 02 00 – 5 94 02 01 www.superfinanciera.gov.co

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA Continuación audiencia 2013–0425.-

CUARTO: CONDENAR al XXXX a pagar a la señora XXXX la suma de UN MILLÓN TREINTA MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO ($1.030.654.oo), suma que deberá ser cancelada por a la demandante en el término de cinco (5) días hábiles siguientes a la fecha de ejecutoria de esta decisión.

QUINTO: DECLARAR oficiosamente la excepción de PAGO PARCIAL, de conformidad con el artículo 306 del Código de Procedimiento Civil y lo expuesto en precedencia.

SEXTO: CONDENAR al XXXX a pagar a la demandante XXXX, a título de perjuicio moral, la suma de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes, equivalentes a UN MILLÓN DOSCIENTOS TREINTA Y DOS MIL PESOS ($1.232.000.oo). La anterior suma deberá ser cancelada a la demandante en el término de cinco (5) días hábiles siguientes a la fecha de ejecutoria de esta decisión.

SÉPTIMO: Negar las demás pretensiones de la demanda. OCTAVO: Sin condena en costas.
En firme esta providencia, por Secretaría archívese el expediente. La anterior decisión es notificada a las partes en estrados.

RECURSO DE APELACIÓN PRESENTADO POR EL APODERADO DE LA DEMANDANTE

RECURSO DE APELACIÓN PRESENTADO POR LA APODERADA DE LA DEMANDADA

AUTO QUE CONCEDE EN EL EFECTO SUSPENSIVO EL RECURSO DE APEL ACIÓN PRESENTADO POR LOS APODERADOS DE AMBAS PARTES, ANTE LOS JUZGADOS CIVILES DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ – REPARTO. SE NOTIFICA EN ESTRADOS.

No siendo más el motivo de la presente audiencia, se termina y firma por quienes en ella intervienen.

LA SUPERINTENDENTE DELEGADA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES,

CLAUDIA PATRICIA GRILLO TRUJILLO

EL APODERADO DE LA DEMANDANTE,

LA APODERADA DE AV VILLAS S.A.,

LA DEMANDANTE,

XXXXX

XXXX

XXXX -compareció a través de Skype-

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA Continuación audiencia 2013–0425.-

SENTENCIA

Expediente: XXXX Demandante: XXXX Demandado: XXXX

Procede la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales de la Superintendencia Financiera de Colombia, bajo la perspectiva del régimen de protección al consumidor, a resolver en derecho la controversia surgida de la relación contractual entre la señora XXXX y XXXX

I. ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL

La señora XXXX, en ejercicio de la acción de protección al consumidor establecida en los artículos 57 y 58 de la Ley 1480 de 2011 y 24 de la Ley 1564 de 2012, presentó demanda en contra de XXXX, el 6 de agosto 2013 (fls. 1 a 10), en procura de que se condene a la entidad financiera demandada a restituir a su favor la suma de $16.273.490.oo sustraídos de su cuenta corriente el 12 de junio de 2012 a través de internet. Así mismo, pide el reconocimiento de intereses causados sobre dicha suma de dinero, e indemnización de perjuicios por daño a la vida de relación y daños morales.

Como soporte de sus pretensiones expuso que el 12 de junio de 2012 recibió unos mensajes de texto en su celular en los que le informaban sobre tres transacciones por valor de $5.400.950.oo, $2.312.440.oo y $8.560.100.oo respectivamente, ante lo cual se comunicó con la línea del XXXX para proceder al bloqueo de la cuenta y posteriormente se dirigió directamente a una de las oficinas de la entidad a informar lo sucedido. Luego de presentar la denuncia penal por los hechos anteriores, se dirigió a la Defensoría del Consumidor Financiero y presentó reclamación a la entidad financiera solicitando información sobre la investigación interna y el reintegro del dinero sustraído de su cuenta, obteniendo respuesta negativa.

Notificada la demanda el XXXX, dio oportuna contestación, y propuso las excepciones de mérito que denominó “CUMPLIMIENTO DEL XXXX DE LAS NORMAS ESTABLECIDAS POR LAS ENTIDADES

COMPETENTES”, “INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO POR PARTE DE LA DEMANDANTE Y CULPA DE LA DEMANDANTE”, “INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO POR PARTE DE LA DEMANDANTE POR UTILIZAR UN EQUIPO DE COMPUTO CON MÚLTIPLES DEBILIDADES DE SEGURIDAD”, “CUMPLIMIENTO DEL XXXX EN LA SEGURIDAD Y CALIDAD DE LA INFORMACIÓN” (fls. 40 a 55).

Como soporte de sus defensas, señaló que la entidad cumplió con sus obligaciones contractuales y con los requerimientos mínimos de seguridad para las operaciones con cargo a la cuenta de la demandante. Además, que en el presente asunto la demandante realizaba sus transacciones desde un equipo de cómputo que no resultaba seguro para tales efectos, permitiendo con ello que terceros pudieran obtener los datos que permitían el ingreso y acceso a la cuenta, ejecución activa de múltiples troyanos y transmisión de información hacia diferentes direcciones IP.

Surtido el traslado de las excepciones a la parte actora, quien se pronunció en oportunidad (fl. 140 a 143), el Despacho convocó a las partes a la audiencia de que trata el artículo 439 del Código de Procedimiento Civil, que se inició el pasado 26 de noviembre de 2013 (fl. 151). Ante el fracaso de la conciliación, se practicaron los interrogatorios a las partes, se fijó el litigio y se abrió el período probatorio, cerrado el cual, se concedió el uso de la palabra a las partes para que presentaran sus alegatos, habiendo hecho uso de tal derecho ambas partes.

II. CONSIDERACIONES 1. Competencia y presupuestos procesales

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En lo que respecta a los llamados presupuestos procesales y condiciones materiales para proferir fallo de mérito, requisitos indispensables para regular la formación y desarrollo de la relación jurídico procesal, no existe reparo alguno. Esta Delegatura es competente para conocer del conflicto surgido entre las partes, en ejercicio de la acción de protección al consumidor, contemplada en el inciso 2o del artículo 57 de la Ley 1480 de 2011 y 24 de la Ley 1564 de 2012, toda vez que se trata de una controversia relacionada con la ejecución y cumplimiento de las obligaciones emanadas de la relación contractual establecida entre XXXX, como consumidor financiero, y XXXX, entidad vigilada por esta Superintendencia.

Adicionalmente se encuentra habilitado el elemento temporal a que alude el numeral 3o del artículo 58 de la Ley 1480 y tampoco se avizora causal alguna de nulidad que pueda invalidar lo actuado, lo cual significa que la presente instancia finalizará con un pronunciamiento sobre el fondo del litigio.

2. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

2.1. Problema jurídico:

¿Las operaciones efectuadas a través de internet con cargo a los recursos depositados en una cuenta corriente, compromete la responsabilidad contractual del XXXX al haber sido desconocidas por su titular?

Para resolver el problema jurídico planteado, esta Delegatura estudiará las características generales del contrato de cuenta corriente y el régimen de responsabilidad de la actividad financiera, para luego analizar el caso concreto.

2.2. Características generales del contrato de cuenta corriente y el régimen de responsabilidad de la actividad financiera.

Previo a abordar los aspectos normativos y jurisprudenciales que enmarcan la controversia sometida a consideración de la Delegatura, no debe perderse de vista que la misma se ubica dentro del ámbito de protección al derecho del consumidor, expresión del artículo 78 constitucional. Al efecto, baste hacer referencia a la ley dentro de la que ha sido creada la acción de protección al consumidor, esto es la Ley 1480 de 2011, más conocida como Estatuto del Consumidor.

Por el contrato de cuenta corriente, contemplado y regulado en los artículos 1382 a 1395 del Código de Comercio y 125 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y como lo establece el literal a), numeral 1.3, del Capítulo Cuarto, Título II de la Circular Básica Jurídica 007 de 1996 de la entonces Superintendencia Bancaria hoy Superintendencia Financiera, se configura “un derecho personal para el depositante traducido en un crédito a cargo del banco depositario, habida cuenta que entre las partes se estructura una operación pasiva de crédito”. Se trata, de un contrato irregular de dinero mediante el cual “el cuentacorrentista adquiere la facultad de consignar sumas de dinero y cheques en un establecimiento bancario y de disponer, total o parcialmente, de sus saldos mediante el giro de cheques o en otra forma previamente convenida con el banco” (Art. 1382 C.Co.).

En tal virtud, el Banco cumple la obligación de custodia sobre el dinero a él confiado y su desembolso configura un auténtico pago, comprometiéndose la responsabilidad de la entidad cuando, se hace el desembolso a persona no autorizada por su titular, como se reclama en la presente acción, o en contravención a las autorizaciones o instrucciones que al efecto se han extendido y que la entidad bancaria debe acatar o implementar para preservar el interés de los ahorradores y público en general y que por disposición de la Ley 1328 de 2009 se encuentran incorporadas a la relación contractual.

Al efecto, la actividad financiera cumple respecto del desarrollo económico una función esencial, como lo ha sostenido de manera reiterativa la Corte Constitucional, entre otras en sentencia C-640 de 2010, que conlleva una especial protección fundada en la confianza pública inmersa en su gestión. Por ello, se exige precisamente de las entidades que la ejercen, mayor diligencia y profesionalismo en el desarrollo de la misma, toda vez que como prestadoras del servicio poseen

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un amplio margen de control de las operaciones, contando con sistemas de información y de transacción de carácter técnico, servicios por los cuales reciben una retribución por parte de los clientes, generando un régimen especial en sus relaciones contractuales.

Adicionalmente, formando parte del contrato se encuentran aquellas disposiciones que determinan, integran, limitan o amplían su contenido, al igual que las que imponen cargas, deberes y obligaciones que contribuyen, refuerzan o cualifican la obligación principal, como es el caso de la Ley 1328 de 2009. Al respecto, el artículo 871 del Código de Comercio establece de manera general que “los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural”.

En armonía con lo anterior, se contemplan unos requerimientos mínimos de seguridad y calidad para la realización de operaciones, contenidos en el Capítulo XII del Título I de la Circular Básica Jurídica No. 007 de 1996 de la Superintendencia Bancaria -hoy Financiera de Colombia-, que deben asegurar las entidades financieras según el tipo de canal que ponen a disposición de sus clientes. La implementación, operatividad y eficacia de dichos requerimientos, fuerza decirlo, integra las obligaciones de la entidad financiera. Con estas se busca mitigar los riesgos naturales y propios de la actividad que asume en su ejercicio profesional y de la que consecuentemente se beneficia, sin que -en todo caso- se entienda dispensada de adoptar otros mecanismos adicionales que resulten más adecuados para minimizar la ocurrencia de situaciones que afecten el normal desarrollo de sus operaciones o representen peligro para el cumplimiento de sus obligaciones contractuales con los consumidores financieros.

De esta manera, la ejecución del contrato impone precisos deberes de diligencia a las partes contratantes, determinados por aspectos tales como la utilidad que éste les reporta, experiencia, profesionalismo, poder negocial, ubicación en el contrato, etc. En torno al estándar de conducta propio de las entidades financieras, la ejecución de las operaciones que les corresponden debe estar precedida y acompañada por un conjunto de medidas tuitivas, de precaución e información dispuestas para salvaguardar el interés público que la actividad financiera comporta y la especial protección a consumidores y usuarios previstas en los artículos 78 y 335 de la Constitución Política, medidas exigibles en el ámbito contractual por virtud de lo establecido en el artículo 38 de la Ley 153 de 1887 y la Ley 1328 de 2009. Tales medidas son correlato del derecho de los usuarios a recibir productos y servicios con estándares de seguridad y calidad (literales a del artículo 5° y b artículo 7° de la Ley 1328), así el artículo 5° de la misma Ley citada consagra un conjunto de derechos para la protección del consumidor financiero, vigente “durante todos los momentos de su relación con la entidad vigilada”.

Ahora, si bien el ejercicio de la actividad financiera genera un régimen especial de responsabilidad en sus relaciones contractuales, lo anterior no significa que el consumidor financiero esté autorizado, ni le sea permitido, incumplir, descuidar, desatender o desconocer, las obligaciones que paralelamente le asisten, máxime que aquello que se encuentra en juego es su propio patrimonio. A este respecto, vale señalar que el artículo 6° la Ley 1328 de 2009, prevé como buenas prácticas de protección propias del consumidor financiero, entre otras: (i) revisar “los términos y condiciones del respectivo contrato y sus anexos”, (ii) “Informarse sobre los productos o servicios que piensa adquirir o emplear, indagando sobre las condiciones generales de la operación…” y (iii) “observar las instrucciones y recomendaciones que imparta la entidad vigilada sobre el manejo de productos o servicios financieros”, sin perjuicio del cumplimiento de las obligaciones especiales pactadas en el respectivo contrato, siempre y cuando ellas no correspondan a cláusulas que limiten o restrinjan los derechos del consumidor o exoneren, limiten o atenúen la responsabilidad de la entidad financiera (literal d y parágrafo del artículo 11 Ley 1328 de 2009).

A este respecto, la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 11 de marzo de 2010 señaló que

“el particular régimen que se ha reseñado no comporta, ni mucho menos, un sistema de responsabilidad absoluta en contra de la entidad bancaria, ni una indebida generalización de los criterios objetivos de imputación, pues es bien sabido que la institución financiera puede ejercer su derecho de defensa en orden a desvirtuar algunos de los presupuestos de la pretensión indemnizatoria, y en ese sentido, aunque en ocasiones no le sea admitido acreditar su propia diligencia –caso del incumplimiento de obligaciones de

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resultado–, siempre podrá desplegar una amplia labor en el campo probatorio para acreditar, v.gr., que el perjuicio reclamado no ha existido o que la causa del daño que se le imputa no se encuentra en sus acciones u omisiones sino en la conducta exclusiva del cuentacorrentista o de sus vinculados o, en fin, que el daño ha sido consecuencia de un evento imprevisible e irresistible, ajeno, además, al círculo de control que corresponda a su actividad …” (Sala de Casación Civil. Tutela 2010- 00320. M.P. Arturo Solarte Rodríguez). (Negrita fuera del texto)

Bajo los anteriores lineamientos, la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales resolverá en derecho la controversia planteada como ha quedado identificada, con base en las pruebas oportuna y debidamente aportadas al proceso.

3. CONSIDERACIONES SOBRE EL CASO CONCRETO.

A partir de la existencia del contrato de cuenta corriente suscrito entre la señora XXXX y XXXX – hecho que se tuvo por cierto en virtud de lo aceptado en audiencia por las partes-, corresponde a la Delegatura establecer si la realización de tres operaciones a través del canal de Internet el 12 de junio de 2012, con cargo a los recursos allí depositados, por un valor total de $16.273.490.oo y que ésta desconoce haber efectuado, constituyen un incumplimiento de las obligaciones contractuales del XXXX

Así pues, en orden a determinar si a la entidad demandada le asiste responsabilidad por las transacciones objetadas, el Despacho examinará las pruebas recaudadas, así como la actuación surtida, aspectos que confrontará y analizará bajo la perspectiva del régimen de responsabilidad aplicable al producto contratado, en la medida, en que concernía a la pasiva acreditar dentro del presente proceso: (i) de un lado, el cumplimiento de las obligaciones contractuales asumidas y (ii) que en cabeza de la demandante –consumidor financiero- se desplegó una conducta culposa u omisiva que de manera directa o indirecta diera lugar a la realización de la operación que por vía jurisdiccional reclama o, que simplemente el perjuicio reclamado no existe.

Respecto del cumplimiento de las obligaciones por parte de la entidad financiera, presenta la demandada la excepción de “CUMPLIMIENTO DEL XXXX DE LAS NORMAS ESTABLECIDAS POR LAS ENTIDADES COMPETENTES”, y “CUMPLIMIENTO DEL XXXX EN LA SEGURIDAD Y CALIDAD DE LA INFORMACIÓN” que según la contestación de la demanda, aunado a lo declarado por su representante legal en audiencia iniciada el 26 de noviembre de 2013 (fl. 154 hora 10:58:00 a.m.), encuentran su respaldo en el hecho de que los sistemas del banco funcionaron correctamente, respecto de lo cual obra en el al proceso comunicación del 9 de julio de 2013 dirigida a la demandante por el Director Comercial de Convenios del XXXX en la que le informó de la revisión periódica de los equipos usados para la realización de transacciones a través de internet, y declaración del testigo XXXX, quien a partir de las 12:50:00 p.m. de la grabación obrante a folio 154, manifestó que el XXXX cuenta con los servicios de la empresa RSA que cuenta con una base de datos de sitios usados para fraude y ayuda a la entidad a identificar y desmontar páginas fraudulentas usadas por delincuentes o cuando se remiten correos electrónicos a los clientes del Banco para obtener su información con alguna técnica de engaño.

De otro lado, advierte el Banco demandado que en el caso concreto las operaciones reclamadas cursaron normalmente y con la información confidencial del cliente que es privada, dando lugar a que el Banco realizara la transacción conforme a lo pactado, por lo que en su sentir mal puede endilgársele responsabilidad alguna, y que respecto de las operaciones reclamadas, según las conclusiones de la investigación surtida al interior de la entidad, se diligenciaron los datos necesarios para lograr el éxito de las mismas.

Al respecto vale la pena mencionar que la simple manifestación de que las transacciones en efecto se realizaron y que se ejecutaron con la información necesaria para producirlas, no puede tenerse como una imputación inequívoca de responsabilidad en cabeza del consumidor financiero, pues como se explicó al inicio de esta providencia, quien pone a disposición del cuentacorrentista los medios tecnológicos para el retiro de los dineros que le han sido entregados en razón de la confianza, es la misma entidad financiera y como se anotó, es a ella a quien corresponde acreditar que los instrumentos entregados para el manejo de los canales que se ponen a disposición son

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seguros y se cumplen bajo requerimientos mínimos de seguridad y calidad, así como la negligencia o conducta culposa de sus clientes en el uso de su información confidencial para la ejecución de esas transacciones.

Ahora bien, como se explicó al inicio de las consideraciones de esta providencia, a la luz del régimen de responsabilidad aplicable en este asunto, para poder exonerar a la entidad o menguar su responsabilidad en los hechos generadores de los daños alegados, debe estar demostrado en el plenario que la señora XXXX actuó culposamente al desatender sus obligaciones contractuales, que a manera enunciativa, lo es la conservación y custodia de la información confidencial, dando lugar al daño que pretende reclamar, para efecto de lo cual, adicionalmente invocó la pasiva los medios exceptivos que denominó “INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO POR PARTE DE LA DEMANDANTE Y CULPA DE LA DEMANDANTE”, “INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO POR PARTE DE LA DEMANDANTE POR UTILIZAR UN EQUIPO DE COMPUTO CON MÚLTIPLES DEBILIDADES DE SEGURIDAD”, por razón a que el servidor o equipo desde el cual se solían realizar las transacciones con cargo a la cuenta corriente de la actora, no contaba con las condiciones de seguridad suficientes como recomienda la entidad demandada a sus clientes.

De allí, que para efectos de soportar sus afirmaciones en relación con la ausencia de responsabilidad de su parte, el Banco demandando allegó al proceso el clausulado aplicable a la “CONTRATO DE CUENTA CORRIENTE BANCO COMERCIAL AV VILLAS S.A.” (fls. 134 a 137), suscrito por la demandante, que en lo que interesa al presente caso establece en la “CLÁUSULA PRIMERA” que “Para el manejo de la cuenta corriente AV VILLAS podrá autorizar el uso y manejo de …., internet Banca Móvil… y cualquier otro medio que a futuro establezca AV VILLAS para el manejo y disposición de la cuenta corriente” y añade en el numeral 11. 2 de dicha cláusula “La tarjeta débito y/o el NIP y las claves de que el Cliente dispone para accesar su cuenta corriente a través de cualquier medio electrónico son de carácter confidencial, personal e intransferible quedando el Cliente obligado a mantenerla en absoluta reserva”.

En el sub judice las operaciones reclamadas fueron realizadas a través del canal de Banca Móvil, del cual si bien no se aportó la reglamentación o clausulado especifico, lo cierto es, que la obligación de custodia contenida en el contrato de cuenta corriente celebrado entre las partes le resulta aplicable, en la medida en que para acceder a dicho portal se requería de un usuario y clave, que según la pasiva fueron usados para el éxito de las transacciones rechazadas por el actor, lo que pretende demostrar con la investigación interna realizada por la entidad cuyas conclusiones se incorporaron a las respuestas dadas a las reclamaciones de la actora (fls. 24 a 35, 53 a 59 y 70 a 75).

De acuerdo con dicho informe general, analizado en conjunto con el log transaccional aportado en un CD con la contestación de la demanda (fl. 138) y el documento “SERVICIO DE INTERNET EMPRESAS – BBS” (fl. 12) encuentra la Delegatura lo siguiente:

La actora se encontraba inscrita desde el 5 de octubre de 2010 al servicio de internet empresas y usaba frecuentemente dicho canal para el pago a proveedores, nómina y servicios públicos o privados.
Tales servicios se encontraban inscritos y autorizados por la demandante desde la fecha en mención.

Desde la cuenta corriente de que es titular la demandante y a través del servicio de internet empresas, se realizaron el 12 de junio de 2012 las 3 transacciones objetadas, con destino las dos primeras a la empresa de servicios públicos ELECTRICARIBE y la última a una persona natural por concepto de pago de nómina.

Las operaciones reclamadas se ejecutaron empleando el usuario primario de la cuenta, denominado mojicamula. Al respecto, es importante aclarar que si bien en las respuestas a las reclamaciones se refieren al usuario “mojicamalu” resulta evidente que se trata de un error de digitación, como en igual sentido declaró el testigo XXXX (fl. 154 partir de las 12:50 p.m.) al manifestar que en el informe se refiere a un único usuario (mojicamula) el cual igualmente es el único desde el cual se accedió a la cuenta como se refleja en el log transaccional referido.

Adicionalmente se observa que las transacciones se llevaron a cabo desde las direcciones IP 186.86.210.98 y 186.86.66.111 que son diferentes a las usadas por la

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cliente durante los últimos 5 meses, las cuales se encuentran asignadas a un proveedor de internet diferente al que brinda servicios regularmente a la actora.
Los pagos reclamados que ascienden a $16.273.490 se encuentran dentro del tope de $18.000.000.oo fijados para el portal BBS de la empresa, para el manejo de transacciones ACH y pago de servicios a través de comercio electrónico.

La demandante tenía asignado el token No. 1455497937

De acuerdo con lo anterior, las operaciones materia del proceso se ejecutaron a través de un canal que fue puesto a disposición de la demandante, con el único usuario designado para el efecto, dentro de los topes señalados y resultaban comunes a los realizados por la demandante, lo que da lugar a concluir que tales operaciones podrían resultar habituales al comportamiento de la cuenta y que en consecuencia para el Banco no podían resultar ajenas o extrañas.

Así, si bien estas circunstancias permiten concluir prima facie en este asunto, que la entidad financiera demandada cumplió con los deberes especiales que le son exigibles, ello no excluye su responsabilidad frente a los riesgos inherentes de los diferentes canales –Internet, banca móvil, cajero automático, etc.- que pone a disposición de sus clientes para el manejo de los productos y servicios ofrecidos, los que como se dijo, nacen de la actividad que presta de manera profesional y masiva, aunado al beneficio correlativo que recibe por la prestación de sus servicios. Así las cosas, las excepciones denominadas “CUMPLIMIENTO DEL XXXX DE LAS NORMAS ESTABLECIDAS POR LAS ENTIDADES COMPETENTES”, y “CUMPLIMIENTO DEL XXXX EN LA SEGURIDAD Y CALIDAD DE LA INFORMACIÓN”, no tienen la virtud de enervar las pretensiones de la demanda.

Ahora bien, insiste la actora en su demanda y en su interrogatorio de parte (fl. 154 a partir de la hora 09:56:00), que como titular de la cuenta era ella quien ingresaba al canal de internet y que nunca suministró a ninguna otra persona la información de usuario necesario para transar a través del mismo, además de contar con un sistema adicional denominado “token” que era de su exclusivo manejo, y el cual siempre le suministraba una clave diferente para poder realizar operaciones con cargo a su cuenta corriente, razón por la cual se cuestiona la manera como se lograron llevar a cabo las 3 operaciones que desconoce.

Sobre el particular, según la investigación interna adelantada por el XXXX, se realizó un análisis técnico por parte de un funcionario de su Departamento de Seguridad a la estación de trabajo (equipo de cómputo) de la señora XXXX, en el cual se concluyó que, tenía debilidades de seguridad que podrían permitir la obtención de los datos transaccionales del cliente, al concluir:

“Exposición a ejecución de código arbitrario por falla en la instalación de actualizaciones de seguridad criticas del sistema operativo.
“Ejecución activa de múltiples troyanos.
“Transmisión de información hacia las direcciones IP 208.69.32.145, y 208.69.32.148.”

Sobre el particular, el testigo XXXX (fl. 154) manifestó que se realizó un análisis sobre la estación de trabajo de la demandante, entiéndase al equipo de cómputo, el cual tenía varias debilidades porque se encontraba vulnerable a virus o atacantes externos que podían acceder al equipo, no estaba actualizado y se encontraba en ejecución un software malicioso (troyano) que permitía la conexión remota de externos al equipo, el envío de archivos y en general el control de la máquina, la cual no contaba con un buen sistema de defensa para detectarlo. Añade, que este tipo de software malicioso es usado para captura de contraseñas en un archivo cifrado y pudo ser la manera en que se consiguieron los datos de autenticación y token digitados por la demandante. Adicionalmente el testigo explicó que para el análisis del equipo de la actora, se requería acceder a este por parte del experto en seguridad del XXXX y que pudo ser remotamente, para lo cual se requería la autorización del cliente (fl. 154). Sobre esta parte de la indagación interna realizada por el XXXX si bien se accedió remotamente al equipo de la demandante, con su autorización ya que de lo contrario no hubiere sido posible acceder al equipo y así lo evidencia en la reclamación elevada a la entidad financiera en el que la señora XXXX se refiere al diagnóstico virtual de sus equipos (fl. 18), sea del caso advertir que el estudio remoto del puesto de trabajo a través del cual se solía realizar transacciones por internet, se realizó con ocasión de la reclamación elevada por la demandante y para efectos de dar respuesta a la misma.

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Lo cierto es que para efectos de su valoración en el sub judice, se aportó como una prueba documental anexa a la reclamación de la demandante (fls. 24 a 35, 53 a 59 y 70 a 75), y como prueba con la contestación de la demanda en formato Word sin firma alguna por el funcionario que se dice lo elaboró (fl. 138), condiciones bajo las cuales la Delegatura no puede darle el valor probatorio que le correspondería en los términos del artículo 175 del Código de Procedimiento Civil, pues al tratarse de un análisis técnico del equipo de cómputo de la demandante, el mismo debió sujetarse, para efectos del rigor de su valoración en la actuación judicial que ocupa la atención de la Delegatura, a las condiciones de un dictamen pericial anticipado conforme los presupuestos normativos de los artículos 300 de la misma normatividad civil y 116 de la Ley 1395 de 2010.

Así las cosas, no puede este Despacho atenerse a dicho concepto como plena prueba de una conducta negligente u omisiva de la actora respecto de las condiciones de seguridad en que se encontraba el equipo para la época de los hechos, menos aun cuando el análisis efectuado por la entidad financiera, precisamente recurrió al escaneo de la estación de trabajo con un antivirus diferente al usado por su cliente y la búsqueda detallada de “malware”, “pharming” o “trojano bancario” (fl. 26), es decir, a un estudio técnico, específico y experto en seguridad de la información para la detección concreta de situaciones de riesgo del equipo, que al resultar positivo, no necesariamente pueden ser atribuibles a la demandante pues nada se dice si tal conclusión respondía a la exposición al riesgo de ser víctima de una modalidad de fraude electrónico, al no usar ningún antivirus o usar uno diferente a los que pudo haber usado el experto y que permitiera detectable fácilmente el software malicioso que se afirma se encontró en el equipo o si ocurrió por causa de la imprudencia de la demandante al exponer de otra manera su información.

Lo cierto es, que pese a que el Banco demandado no demostró en este proceso cuáles eran las recomendaciones de seguridad que impartió a su cliente para el uso adecuado del canal de internet y especialmente en cuanto al uso del token se refiere según lo declarado por la señora XXXX en interrogatorio de parte conocía de las mismas porque las leía al acceder al portal, nunca dio a conocer a terceros su información personal para transar, usaba un equipo seguro como lo es el servidor de su empresa ubicado en el departamento financiero, al cual solo tienen acceso ella y su contador (fl. 154 hora 10:03:49 a.m), su equipo contaba con un antivirus al cual le realizaba un mantenimiento semestral para actualizarlo y hacerle limpieza general (10:05:44 horas), y el token que le fuera entregado para brindar mayor seguridad en el manejo de la clave de acceso, siempre estuvo bajo su cuidado (10:02:56).

Las afirmaciones anteriores, si bien le benefician, lo cierto es que el Banco demandado no allegó prueba diferente que desvirtuara tales afirmaciones y que permitieran concluir un incumplimiento contractual de la demandante,, sin que pueda la entidad exigirle un cuidado adicional al que le es exigible como consumidor financiero y dentro de los parámetros de seguridad fijados por la misma entidad, con una experiencia que sólo es propia de la entidad financiera quien le presta de manera profesional el servicio y pone a su disposición el canal de internet, que como se explicó puede estar expuesto a riesgos. En este orden de ideas, lo cierto es que la actora fue despojada de unos dineros que habían sido depositados en el banco demandado en virtud de la confianza, consumándose un riesgo propio de la actividad financiera que de manera profesional ejerce el XXXX, razones para declarar no probada la defensa impetradas por la demandada y por ella llamada “INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO POR PARTE DE LA DEMANDANTE POR UTILIZAR UN EQUIPO DE COMPUTO CON MÚLTIPLES DEBILIDADES DE SEGURIDAD”.

No obstante lo anterior, observa la Delegatura que de acuerdo con lo manifestado por la demandante, esta recibió información de las transacciones que objeta en su celular, de acuerdo con el servicio de notificación que había sido ofrecido por el Banco AVVILLAS. Lo cierto es que, la segunda operación objetada fue realizada a las 14:48:36 y la última a las 15:07:31 horas del 12 de junio de 2012, circunstancia que fue informada a la demandante. Es decir que entre una y otra transcurrió más de 15 minutos. Sin embargo, tan solo después de las 4 de la tarde, se comunicó con el Banco demandado para efectos de bloquear su cuenta, después de ingresar a las 15:48:32 a verificar en el portal de internet a verificar su saldo y la información que había recibido en su celular, actuar que bien pudo realizarse desde el conocimiento de la primera transacción y evitar así la defraudación que se materializó en su cuenta corriente. Así las cosas se declarará

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parcialmente probada la excepción que la pasivo denominó “INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO POR PARTE DE LA DEMANDANTE Y CULPA DE LA DEMANDANTE”.

En tal virtud, atendiendo que la reparación del daño está sujeta a reducción, cuando quien lo sufrió se expuso a él imprudentemente (art. 2357 del Código Civil), se declarará la responsabilidad del Banco demandado sobre la ocurrencia de las dos primeras transacciones, debiendo soportar la demandante la última de ellas. Sobre el particular vale la pena resaltar lo expuesto por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, con ponencia del Magistrado Arturo Solarte Rodríguez, en sentencia del 16 de diciembre de 2010, en el sentido que: “el hecho o la conducta de quien ha sufrido el daño pueden ser, en todo o en parte, la causa del perjuicio que ésta haya sufrido. En el primer supuesto –conducta del perjudicado como causa exclusiva del daño-, su proceder desvirtuará, correlativamente, el nexo causal entre el comportamiento del presunto ofensor y el daño inferido, dando lugar a que se exonere por completo al demandado del deber de reparación. Para que el demandado se libere completamente de la obligación indemnizatoria se requiere que la conducta de la víctima reúna los requisitos de toda causa extraña, en particular que se trate de un evento o acontecimiento exterior al círculo de actividad o de control de aquel a quien se le imputa la responsabilidad. En el segundo de tales supuestos –concurrencia del agente y de la víctima en la producción del perjuicio-, tal coparticipación causal conducirá a que la condena reparatoria que se le imponga al demandado se disminuya proporcionalmente, en la medida de la incidencia del comportamiento de la propia víctima en la producción del resultado dañoso.”

Por todo lo expuesto, esta Delegatura declarará la responsabilidad de la entidad financiera, en virtud de lo cual, corresponde ahora a ocuparse de las pretensiones indemnizatorias contenidas en la demanda. Al respecto, se pide en el libelo el reintegro de la suma de $16.273.490 correspondientes al total de las 3 transacciones realizadas el 12 de junio de 2012 con cargo a la cuenta corriente de que es titular la demandante, discriminadas de la siguiente manera:

Pago de servicios públicos, factura No. 5342222141 de ELECTRICARIBE por valor de $5.400.950.oo a las 02:47:30 p.m.

Pago de servicios públicos, factura No. 5331785144 de ELECTRICARIBE por valor de $2.312.440.oo a las 02:49:05 p.m.

Pago de nómina con el archivo AFL3OGTA por valor de $8.560.100.oo a las 03:07:31 p.m.

Obra a folios 160 y 161 memorial presentado por el apoderado de la actora en el que informan que la empresa ELECTRICARIBE pagó a su prohijada la suma de $6.682.736.oo por concepto de los dineros que fueran sustraídos.

En virtud de lo anterior, toda vez que la actora recibió de la destinataria del pago la suma de $6.682.736.oo, como devolución del pago de las operaciones realizadas a su favor, no puede la Delegatura ahora condenar a la entidad financiera demandada a reconocer la totalidad del pago del perjuicio alegado por la actora por razón de las operaciones con destino a ELECTRICARIBE, pues se entiende se trata de la indemnización que la beneficiaria otorgó a la demandante y acceder al reconocimiento del mismo conllevaría a un enriquecimiento sin causa por parte de la señora XXXX.

Sin embargo, por razón de la declaratoria de responsabilidad a declarar a cargo de la entidad demandada, y siendo que el reconocimiento de ELECTRICARIBE sobre las operaciones reclamadas fue parcial, se condenará al XXXX al pago de la diferencia, esto es la suma de UN MILLÓN TREINTA MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO ($1.030.654.oo), suma que deberá ser cancelada por a la demandante en el término de cinco (5) días hábiles siguientes a la fecha de ejecutoria de esta decisión.

En cuanto a la tercera transacción, ya dejó anotado la Delegatura que la misma sería asumida por la demandante en razón a la conducta omisiva que facilitó la materialización de la misma, motivo para denegar la pretensión en tal sentido.

Sobre los perjuicios morales cuyo resarcimiento impetró la demandante, cumple acotar que como lo ha indicado la citada Corporación en sentencia del 17 de noviembre de 2011, M.P. William

Namén Vargas, “…configura una típica especie de daño no patrimonial consistente en quebranto de la interioridad subjetiva de la persona y, estricto sensu, de sus sentimientos y afectos, proyectándose en bienes de inmesurable valor, insustituibles e inherentes a la órbita más íntima del sujeto por virtud de su detrimento

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directo, ya por la afectación de otros bienes, derechos o intereses sean de contenido patrimonial o extrapatrimonial…”.

Desde que comenzó a tratarse el tema del resarcimiento de daños extrapatrimoniales, la doctrina y la jurisprudencia ha planteado la discusión acerca de la procedencia del daño moral contractual, en tanto que si la responsabilidad extracontractual tutela derechos absolutos y la contractual derechos relativos, es decir derechos del crédito, derechos económicos, las consecuencias derivadas de su incumplimiento no pueden sino tener esa misma naturaleza patrimonial.

No obstante, tal debate se viene superando principalmente desde el año 1971, época en la que entró en vigencia el Código de Comercio –Decreto 410-, al admitir expresamente por parte del legislador en ese compendio normativo el daño moral en materia contractual, específicamente en punto del contrato de transporte, cuando en el artículo 1006 de ese estatuto se refirió que dentro de las acciones de los herederos del pasajero fallecido “…si se demuestra, habrá lugar a la indemnización del daño moral…”.

En esta medida, no cabe duda que como dentro de nuestra legislación ya existe un reconocimiento expreso de la posibilidad de reclamar el resarcimiento del daño moral causado en una relación contractual, tal circunstancia marca la pauta para que su procedencia se haga extensiva a otros tipos de contrato en aplicación de la analogía legis, quedando así limitado el problema de su reconocimiento a la prueba de que el incumplimiento contractual provocó el daño extrapatrimonial reclamado.

Sumado a lo anterior, resulta evidente que el artículo 1546 del Código Civil, según el cual frente al incumplimiento de uno de los contratantes –en este caso la entidad financiera- “podrá el otro contratante pedir a su arbitrio, o la resolución o el cumplimiento del contrato con indemnización de perjuicios”, por lo que esta Delegatura interpreta que efectivamente, entratándose de incumplimiento contractual o responsabilidad por el ejercicio de la actividad financiera, son procedentes no solo los perjuicios materiales, sino los morales, ante la no distinción de la norma que así autoriza reconocerlos, por lo que tal pretensión resarcitoria, se insiste, es procedente.

Por otra parte en lo que a la cuantificación del daño moral se refiere, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia a la que se acaba de hacer referencia-sentencia del 17 de noviembre de 2011-, precisa que “…para la valoración del quantum del daño moral en materia civil, estima apropiada la determinación de su cuantía en el marco fáctico de circunstancias, condiciones de modo, tiempo y lugar de los hechos, situación o posición de la víctima y de los perjudicados, intensidad de la lesión a los sentimientos, dolor, aflicción o pesadumbre y demás factores incidentes conforme al arbitrio judicial ponderado del fallador….”

En el presente asunto, de las pruebas aportadas al plenario se advierte el grado de afectación que generó en la señora XXXX, la sustracción del dinero depositado en su cuenta corriente y que de acuerdo con su manifestación en interrogatorio de parte, estaba destinado al pago de las primas semestrales de sus empleados, generándose con ello una situación de angustia que la obligó a recibir ayuda médica como consta a folios 91 a 96 en donde se advierte que la demandante acudió al servicio por falta de concentración y depresión, aduciendo como causa la sustracción del dinero de su cuenta para lo cual se consignó como impresión diagnóstica “Síndrome Depresivo – Insomnio”, acudiendo a 4 sesiones, sugiriéndose además control con psiquiatría .

Adicionalmente, se recibió en el proceso testimonio del señor Carlos Fernando Obando Bravo, contador de la empresa que maneja la actora, en audiencia cuya grabación obra a folio 154 y a las 12:29:00 p.m. advirtió que el comportamiento de la señora XXXX cambió en la empresa por razón de los dineros sustraídos de su cuenta, generando en ella desconfianza y desconcierto sobre lo sucedido, obligándola a recurrir a un préstamo con su esposo para asumir las obligaciones de la empresa.

Con lo anterior, se encuentra demostrada la situación y afectación de la demandante por los hechos materia del proceso, razón por la cual se accederá a su reconocimiento. Ahora bien, en lo

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que se refiere al monto de tales perjuicios, se establecerá su monto atendiendo las circunstancias y trascendencia de la afectación sicológica causada a la actora.

En este orden de ideas, tratándose de una situación de angustia que según lo manifestado por la testigo trascendió a su plano laboral, no obstante que las obligaciones pendientes se asumieron con un préstamo que al parecer permaneció en el plano familiar, sin que se hubiese demostrado un perjuicio mayor o a terceros, el Despacho reconocerá por concepto de perjuicio moral la suma de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes equivalentes a UN MILLÓN DOSCIENTOS TREINTA Y DOS MIL PESOS ($1.232.000.oo).

No ocurrirá lo mismo respecto de la pretensión de la demandante de obtener el reconocimiento por daño a la vida de relación que estimó en 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes, en la medida en que con ocasión a los hechos materia del proceso, la actora y su cónyuge tuvieron problemas y discusiones por el dinero sustraído de la cuenta corriente.

En cuanto a este tipo de daño, el Consejo de Estado en sentencia del 12 de agosto de 2009, dentro del Expediente No. 19716 (Radicación No. 25000 23 26 000 1997 05135 01) precisó que

“Dicha situación, da lugar a la producción de un daño inmaterial diferente del moral, que desborda el ámbito interno del individuo y se sitúa en su vida de relación, es decir, se ve afectada la vida exterior de la persona, en cuanto se evidencia una alteración negativa de las posibilidades que tiene de entrar en relación con otras personas o cosas, de llevar a cabo actividades de disfrute o rutinarias o, la modificación de sus roles en la sociedad o en sus expectativas a futuro” (se remite a la sentencia de agosto 16 de 2007 del Consejo de Estado, Sección Tercera, Exp. 30114).

Del material probatorio recaudado en el presente asunto se observa que no existen pruebas que permitan concluir que en el presente caso se causó un daño a la demandante que trascendiera a su vida exterior o a su relación conyugal, pues por el contrario como indicó el testigo, fue el esposo de la señora XXXX quien le suministró los medios para que pudiera asumir las obligaciones de su empresa. En tal sentido, se denegará la pretensión indemnizatoria por tal concepto.

Finalmente, en relación con las costas del proceso, siendo que las pretensiones prosperaron parcialmente, por virtud de lo previsto en los numerales 6o y 9o del artículo 392 del Código de Procedimiento Civil, esta Delegatura se abstendrá de imponer condena por este concepto.

Conforme con lo expuesto, la DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES DE LA SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR infundadas o carentes de efecto las excepciones de “CUMPLIMIENTO DEL XXXX DE LAS NORMAS ESTABLECIDAS POR LAS ENTIDADES COMPETENTES”, “INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO POR PARTE DE LA DEMANDANTE POR UTILIZAR UN EQUIPO DE COMPUTO CON MÚLTIPLES DEBILIDADES DE SEGURIDAD”, “CUMPLIMIENTO DEL XXXX EN LA SEGURIDAD Y CALIDAD DE LA INFORMACIÓN”, propuestas por el XXXX, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DECLARAR probada parcialmente la excepción “INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO POR PARTE DE LA DEMANDANTE Y CULPA DE LA DEMANDANTE”, conforme lo expuesto en la parte motiva.

TERCERO: DECLARAR civil y contractualmente responsable al XXXX, por el daño sufrido por la señora XXXX con los pagos que se efectuaron con cargo a los recursos de su cuenta corriente, el 12 de junio de 2012 a las 14:47:21 y 14:48:39 horas.

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CUARTO: CONDENAR al XXXX a pagar a la señora XXXX la suma de UN MILLÓN TREINTA MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO ($1.030.654.oo), suma que deberá ser cancelada por a la demandante en el término de cinco (5) días hábiles siguientes a la fecha de ejecutoria de esta decisión.

QUINTO: DECLARAR oficiosamente la excepción de PAGO PARCIAL, de conformidad con el artículo 306 del Código de Procedimiento Civil y lo expuesto en precedencia.

SEXTO: CONDENAR al XXXX a pagar a la demandante XXXX, a título de perjuicio moral, la suma de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes, equivalentes a UN MILLÓN DOSCIENTOS TREINTA Y DOS MIL PESOS ($1.232.000.oo). La anterior suma deberá ser cancelada a la demandante en el término de cinco (5) días hábiles siguientes a la fecha de ejecutoria de esta decisión.

SÉPTIMO: Negar las demás pretensiones de la demanda. OCTAVO: Sin condena en costas.

En firme esta providencia, por Secretaría archívese el expediente.
LA SUPERINTENDENTE DELEGADA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES,

CLAUDIA PATRICIA GRILLO TRUJILLO