Facebooktwittergoogle_pluslinkedinmail

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA

REPÚBLICA DE COLOMBIA SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES

ACCIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR -ARTÍCULOS 57 y 58 DE LA LEY 1480 DE 2011 y 24 DE LA LEY 1564 DE 2012-.

En Bogotá, a 10 días del mes de julio de 2014, siendo la fecha y hora señaladas para continuar la audiencia suspendida el pasado 21 de mayo, dentro de la acción de protección al consumidor de la referencia, la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales se constituye en audiencia pública para los efectos correspondientes, disponiendo el registro de lo actuado de conformidad con lo previsto en el numeral 5 del artículo 432 del Código de Procedimiento Civil, la cual hace parte integral del acta correspondiente. Asiste la audiencia Claudia Marcela Gómez Vásquez, profesional especializado de la misma Delegatura.

(…)

SENTENCIA

Procede la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales de la Superintendencia Financiera de Colombia, bajo la perspectiva del régimen de protección al consumidor, a resolver en derecho la controversia surgida de la relación contractual establecida entre el señor XXXX y el XXXX

1. Problema jurídico: Le corresponde al Despacho establecer si le asiste responsabilidad contractual al XXXX por los 12 avances en efectivo, a través de diferentes cajeros automáticos ubicados en la ciudad de Bogotá, con cargo a la tarjeta de crédito de la franquicia VISA del demandante, que tuvieron lugar los días 2, 3 y 4 de julio de 2012, por la suma total de $5’360.000.

Para su resolución, resalta la Delegatura: (i) el marcado interés público que reviste la protección de la confianza pública que se encuentra envuelta en el ejercicio de la actividad financiera como lo pone de manifiesto el artículo 335 constitucional, (ii) el carácter técnico, especializado y habitual con que las entidades realizan la actividad de intermediación y, (iii) la percepción de utilidades derivadas de este ejercicio autorizado y reglado; circunstancias que han llevado a exigir de ellas un mayor estándar de conducta, así como la adopción de un conjunto de medidas tuitivas, de precaución e información exigibles en el ámbito contractual (artículo 38 de la Ley 153 de 1887 y la Ley 1328 de 2009), correlato del derecho de los usuarios a recibir productos y servicios con estándares de seguridad y calidad.

2. Avances en tarjetas de crédito: el ejercicio de la actividad financiera se encuentra evidenciado en este caso en un contrato de apertura de crédito, que se tipifica en los artículos 1400 a 1407 del Código de Comercio, como aquel convenio “en virtud del cual, un establecimiento bancario se obliga a tener a disposición de una persona – cliente – sumas de dinero dentro del límite pactado y por un tiempo fijo o indeterminado”, cuya disponibilidad podrá ser simple o rotatoria, entendiéndose por la primera aquellos eventos en que “las utilizaciones extinguirán la obligación del banco hasta concurrencia del monto de las mismas” y, la segunda, cuando en virtud del reembolso de los dineros utilizados por el cliente, estos “serán de nuevo utilizables por éste durante la vigencia del contrato” (Art. 1401 ibídem).

Calle 7 No. 4 – 49 Bogotá D.C. Conmutador: (571) 5 94 02 00 – 5 94 02 01 www.superfinanciera.gov.co

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA

Continuación Audiencia 2013 – 0695

3. Desconocimiento de las operaciones: El señor XXXX rechazó las operaciones que se efectuaron a través de cajeros automáticos, con cargo a avances de su tarjeta de crédito, los días indicados, aduciendo no haberlas realizado, ni autorizado.

La manifestación del cliente, de no haber realizado ni autorizado las operaciones cuestionadas, constituye una negación indefinida, que al tenor de lo previsto en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, releva de prueba el hecho correspondiente, por lo que la demostración de la entrega de los dineros al titular de la tarjeta o la persona autorizada se traslada al Banco, lo que armoniza con la obligación de resultado que incorpora la norma comercial correspondiente. Al respecto el Banco demandado afirma que las operaciones contaron con la firma electrónica que previamente había sido pactada entre este y el cliente, esto es, la utilización de la información incorporada a la tarjeta de crédito y la clave que solo es conocida por quien la ha asignado, esto es, el cliente. Luego de realizarse utilizaciones sin su consentimiento, solo le es atribuible a este en razón del deber de custodia y cuidado sobre su información. Con fundamento en lo anterior propuso las excepciones que denominó “Culpa exclusiva de la víctima – Incumplimiento contractual”, “Inexistencia de derecho y causa para demandar”, “Excepción de contrato no cumplido”, “Débitos regulares” y “Validez de los mensajes de datos”

4. Hechos probados: En el presente caso no se someten a discusión: (i) la aprobación de la tarjeta de crédito VISA al demandante, terminada en 8797, (ii) la realización de 12 avances en efectivo con cargo al cupo de la tarjeta de crédito, los días 2, 3 y 4 de julio de 2012, por la suma total de $5’360.000, (iii) la reclamación presentada al Banco por el señor XXXX desconociendo tales avances, y (iv) la respuesta negativa por parte del Banco; hechos que las partes tuvieron tener por demostrados en la etapa de fijación del litigio (Disco compacto obrante a fl. 81, a partir del minuto 51:49 de la grabación).

Ahora bien, frente a la manifestación de la pasiva ante la presencia de mensajes de datos que en su sentir provenía del titular del crédito, con fundamento en lo dispuesto por la Ley 527 de 1999, es del caso mencionar que si bien los mensajes de datos permiten demostrar que las transacciones en efecto se realizaron y que se ejecutaron con la información necesaria para producirlas, ello no puede tenerse como una atribución de plena de autoría en cabeza del consumidor financiero, pues la ley no ha tarifado tal prueba, por lo que dichos aspectos deben sopesarse, valorarse y aquilatarse en juicios como el presente donde se discute la autoría de las órdenes electrónicas, por lo que no es posible derivar la culpa del tarjetahabiente respecto de las operaciones materia de la demanda con su sola existencia. En efecto, las intromisiones informáticas se constituyen en riesgos operativos propios de la actividad financiera, al punto que se diseñan de manera permanente mecanismos de seguridad que impidan su realización, como es el caso de los requerimientos mínimos de seguridad y calidad que se prevén con tal finalidad por la Circular 022 de 2010 de la Superintendencia Financiera de Colombia, incorporada a la Básica Jurídica y las mismas que establece y ejecuta la entidad financiera como mecanismos de prevención y que transmite a sus clientes mediante recomendaciones que deben seguirse como buena práctica de los consumidores financieros.

5. Las transacciones eran inusuales y no hubo confirmación por parte del Banco: Como ha tenido oportunidad de explicarlo la Delegatura, a las entidades financieras les corresponde “…observar las instrucciones que imparta la Superintendencia Financiera de Colombia en materia de seguridad y calidad en los distintos canales de distribución de servicios financieros” (artículo 3o Ley 1328 de 2009), incluidos aquellos en los cuales se realicen operaciones a través de tarjetas de crédito.

El crédito rotatorio otorgado puede ser utilizado a través de avances en efectivo, que permiten a los clientes obtener sumas líquidas de dinero, con cargo al cupo otorgado, mediante la presentación de la tarjeta de crédito ante las oficinas de las entidades financieras vinculadas al sistema, o a través de los cajeros automáticos habilitados para tal fin. El mismo depende, en todo caso, de la cuantía de la operación, de las condiciones financieras del cliente – deudor (tarjetahabiente) del establecimiento de crédito, así como de lo convenido por las partes sobre el particular en el respectivo contrato.

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA

Continuación Audiencia 2013 – 0695

En armonía con lo anterior, la Circular Básica Jurídica No. 007 de 1996 de la Superintendencia Bancaria- hoy Financiera-, contempla los requerimientos mínimos de seguridad y calidad para la realización de operaciones, entre ellos: (i) “Establecer procedimientos para el bloqueo de canales o de instrumentos para la realización de operaciones, cuando existan situaciones o hechos que lo ameriten o después de un número de intentos de accesos fallidos por parte de un cliente, así como las medidas operativas y de seguridad para la reactivación de los mismos.” y, (ii) “Elaborar el perfil de las costumbres transaccionales de cada uno de sus clientes y definir procedimientos para la confirmación oportuna de las operaciones monetarias que no correspondan a sus hábitos” (numerales 3.1.12 y 3.1.13.)

En vista que el material probatorio obrante al plenario no resultaba suficiente para establecer los hábitos transaccionales del señor XXXX, el Despacho, en ejercicio de las facultades previstas en los artículos 179 y 180 del Código de Procedimiento Civil, ordenó al Banco allegar al plenario dentro de los 5 días siguientes a la ejecutoria de dicha orden, el log o registro electrónico de las operaciones realizadas con la tarjeta de crédito antes mencionada para el periodo comprendido entre el 1° de enero y el 30 de junio de 2012 (fl. 81, a partir del min. 59:49), entre otras documentales, incluyendo algunas necesarias para evacuar las que la pasiva solicitó; no obstante el XXXX no aportó la prueba documental indicada, especialmente la dispuesta para conocer de manera completa el record transaccional del actor. Sobre este particular únicamente obra la declaración del señor XXXX, rendida en el interrogatorio practicado el pasado 21 de mayo, quien manifestó que, para la época de los hechos que motivan su demanda, no solía hacer más de 5 o 6 avances al mes, en cajeros cercanos a su lugar de residencia, en cajeros del grupo AVAL y en cuantías que nunca superaron $1’000.000 (fl. 81, a partir del min. 15:09), es decir, los pagos ordenados los días 2, 3 y 4 de julio de 2012 no correspondían a su perfil transaccional en cuanto a número, frecuencia y valores.

En la misma línea, la prueba documental allegada por el Banco Davivienda (folio 96) respecto del registro fílmico de las operaciones reclamadas y adelantadas en sus cajeros de Almirante y Ciudad Jardín, indica que las mismas no fueron llevadas a cabo por el titular del crédito y que, quienes lo hicieron incurrieron en intentos fallidos que han debido producir alerta en los sistemas del Banco que ameritaban el bloqueo del canal o “del instrumento para la realización de operaciones”, como lo consagra la Circular Básica Jurídica en los términos transcritos en precedencia.

Tampoco se acreditó por parte de la entidad, la realización de labor alguna de confirmación oportuna por cuanto, tal como lo manifestó el demandante en la audiencia del pasado 21 de mayo, sólo se enteró de la realización de tales operaciones cuando consultó de manera rutinaria el estado de sus productos, al corte del periodo establecido para su pago mensual y a través de la sucursal virtual, encontrando “la cuenta sobregirada” (fl. 81, min. 11:06), lo que evidencia la desatención de las obligaciones derivadas del contrato a cargo de la demandada, en los términos de la prestación del servicio en condiciones de calidad y seguridad, a los que se refirió el Despacho en precedencia. Tal circunstancia es corroborada por la pasiva, tanto en la contestación al hecho 2 de la demanda, en que manifiesta que sólo con ocasión de la reclamación del cliente, en agosto de 2012, se procedió a bloquear la tarjeta, como en el interrogatorio absuelto por la representante legal en la audiencia del pasado 21 de mayo, para el que se fundamentó en las conclusiones del informe de seguridad que la entidad elaboró en este caso (fl. 81, min. 31:49), aunado a que, como se estableció, las operaciones no correspondían al perfil transaccional del cliente y se habían producido varios intentos fallidos, sin reacción alguna por parte del Banco demandado para bloquear el canal o “el instrumento para la realización de operaciones”.

Sumado a lo anterior, contra el XXXX, pesa un indicio grave, en los términos del numeral 6° del artículo 71 y del artículo 95 del Código de Procedimiento Civil debido a la falta de colaboración con este Despacho para la práctica de las pruebas que además de las propias, oficiosamente se decretaron en la audiencia llevada a cabo el pasado 21 de mayo, sin que en las oportunidades probatorias correspondientes hiciera uso del derecho que le asiste para desvirtuar la precitada negación indefinida ni facilitara a esta Delegatura prueba que acreditara el cumplimiento de sus obligaciones, más aún, cuando alguna de dicha documentación se ordenó allegar a solicitud del mismo Banco demandado.

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA

Continuación Audiencia 2013 – 0695

Así las cosas, se declararán prósperas las pretensiones de la demanda, al estar acreditada la existencia del contrato, el daño alegado por el demandante -concretado en los avances cargados a su tarjeta de crédito -, el incumplimiento de las obligaciones que al Banco le resultaban exigibles y el nexo de causalidad, sin que se hubiera acreditado culpa o responsabilidad del cliente; por lo que se desestimarán las excepciones planteadas por la demandada.

6. Reparación: En cuanto concierne a la reparación, se ordenará a la entidad (i) reintegrar al cupo de la respectiva tarjeta de crédito VISA del demandante, terminada en 8797, el valor de los 12 avances que tuvieron lugar los días 2, 3 y 4 de julio de 2012, junto con sus intereses, comisiones y demás cargos asociados y, (ii) actualizar el reporte a los operadores de la información financiera correspondiente, para que refleje el estado actual de la referida obligación, una vez cumplido lo dispuesto en precedencia.

En lo relativo al lucro cesante cuya reparación pretende el demandante, no es posible proceder a su análisis y consecuente reconocimiento, toda vez que no obra medio de prueba alguno que permita colegir que las operaciones disputadas privaron al tarjetahabiente de la percepción de utilidades, esto es, que no ingresaron a su patrimonio, ni ingresarán, valores revestidos de tal connotación, por lo que se denegará su reconocimiento. Misma situación que se presenta respecto de las sumas que se refieren a “gastos legales incurridos de mi parte en derechos de petición y consultas, transportes, impresión y envío de correspondencia”, ya que es indispensable la demostración de la existencia del daño cuya indemnización se reclama (Sala Civil de la CSJ sentencia del 27 de julio de 2001, M.P. Jorge Antonio Castillo Rugeles), por lo que habrá de denegarse el reconocimiento de dichas sumas de dinero.

Por último no se impondrá condena en costas al no aparecer ellas causadas.

Conforme con lo expuesto, la DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES DE LA SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR no probadas las excepciones de mérito denominadas “Culpa exclusiva de la víctima – Incumplimiento contractual”, “Inexistencia de derecho y causa para demandar”, “Excepción de contrato no cumplido”, “Débitos regulares” y “Validez de los mensajes de datos”, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DECLARAR civil y contractualmente responsable al XXXX, en los términos de esta providencia, de los perjuicios sufridos por el señor XXXX, con ocasión de los 12 avances en efectivo, con cargo a su tarjeta de crédito VISA, que tuvieron lugar los días 2, 3 y 4 de julio de 2012.

TERCERO: ORDENAR al XXXX: (i) reintegrar al cupo de la respectiva tarjeta de crédito VISA del demandante, terminada en 8797, el valor de los 12 avances que tuvieron lugar los días 2, 3 y 4 de julio de 2012, junto con sus intereses, comisiones y demás cargos asociados, lo cual deberá efectuarse dentro de los diez (10) días hábiles subsiguientes a la ejecutoria de la presente decisión y, (ii) actualizar el reporte a los operadores de la información financiera correspondiente, para que refleje el estado actual de la referida obligación, una vez cumplido lo dispuesto en precedencia.

CUARTO: Sin condena en costas.
Cumplido lo anterior, por Secretaría, archívese el expediente. La presente decisión se notifica a las partes en estrados.