SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA

REPÚBLICA DE COLOMBIA SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES

ACCIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR ARTÍCULOS 57 y 58 DE LA LEY 1480 DE 2011 y 24 DE LA LEY 1564 DE 2012.-

Radicado interno: XXXX
506 Jurisdiccionales

23 Fallo

Expediente: XXXX Demandante: XXXX Demandado: XXXX

Asunto: AUDIENCIA PÚBLICA – PROCESO VERBAL SUMARIO DE MENOR CUANTÍA.

En Bogotá, a 7 de febrero de 2014, siendo las 2:30 p.m., fecha y hora señaladas en audiencia del pasado 6 de diciembre (fl. 91), la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales se constituye en audiencia pública para los efectos correspondientes, disponiendo el registro de lo actuado de conformidad con lo previsto en el numeral 5o del artículo 432 del Código de Procedimiento Civil, cuyo archivo hace parte integral del acta correspondiente. Asiste la audiencia Claudia Marcela Gómez Vásquez, profesional especializada de la misma.

(…)

SENTENCIA

Procede la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales de la Superintendencia Financiera de Colombia, bajo la perspectiva del régimen de protección al consumidor, a resolver en derecho la controversia surgida de la relación contractual entre la XXXX y el XXXX

I. ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL

La XXXX, a través de su representante legal, presentó demanda el 29 de mayo de 2013 (fls. 1 a 27) en procura de que se condene al XXXX a reintegrarle la suma de $17’800.000,oo, como quedó precisado en audiencia 16 de septiembre de 2013, por concepto de los cheques No. 004967 y 004981, que considera fueron pagados indebidamente, así como “la consiguiente corrección monetaria, indexación, intereses y perjuicios que considere la Superintendencia en el lapso comprendido entre las fechas de la debitación y aquella en que se haga el reintegro”, estimando sus pretensiones, bajo la gravedad del juramento, en la suma de $30’000.000,oo (fl. 5).

Como soporte de sus pretensiones expuso que la entidad es titular de la cuenta corriente N° ********1096 del XXXX, contra la cual se giraron los mencionados cheques cuyo pago fue irregular, pues no concurrieron los requisitos contractualmente establecidos para el efecto, especialmente por cuanto la firma que aparece en los mismos es falsa. Presentada la reclamación correspondiente ante el Banco, éste negó el reintegro solicitado.

Admitida la demanda, mediante providencia de 13 de junio de 2013 (fl. 29), se ordenó notificar al XXXX, quien dio oportuna contestación, aceptando unos hechos y negando otros, al tiempo que propuso las excepciones de mérito que denominó:

Calle 7 No. 4 – 49 Bogotá D.C. Conmutador: (571) 5 94 02 00 – 5 94 02 01 www.superfinanciera.gov.co

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“AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD POR PARTE DEL BANCO POR FALTA DE NOTIFICACIÓN OPORTUNA Y FALTA DE NOTORIEDAD EN LA FALSIFICACIÓN O ALTERACIÓN DE LOS CHEQUES” y “NO CONFIGURACIÓN DEL DERECHO AL PAGO DE NINGUNA SUMA CORRESPONDIENTE A INDEMNIZACIÓN, NI ACTUALIZACIÓN DE INTERESES”.

Surtido el traslado de las excepciones a la parte actora, el Despacho convocó a las partes y sus apoderados a la audiencia de que trata el artículo 439 del Código de Procedimiento Civil. Ante el fracaso del intento de conciliación, se practicaron los interrogatorios a las partes, se fijó el litigio, así como los hechos susceptibles de confesión que las partes estipulan y se practicaron las pruebas solicitadas, así como las que de oficio la Delegatura tuvo a bien ordenar. Cerrado el debate probatorio, se concedió el uso de la palabra a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión, habiendo hecho uso de tal derecho ambas partes.

II. CONSIDERACIONES 1. Competencia y presupuestos

En lo que respecta a los llamados presupuestos procesales y condiciones materiales para proferir fallo de mérito, requisitos indispensables para regular la formación y desarrollo de la relación jurídico procesal, no existe reparo alguno. Esta Delegatura es competente para conocer del conflicto surgido entre las partes en ejercicio de la acción de protección al consumidor contemplada en el inciso 2o del artículo 57 de la Ley 1480 de 2011 y 24 de la Ley 1564 de 2012, toda vez que se trata de una controversia relacionada con la ejecución y cumplimiento de las obligaciones emanadas de la relación contractual establecida entre XXXX, como consumidor financiero y XXXX, entidad vigilada por esta Superintendencia.

Adicionalmente se encuentra habilitado el elemento temporal establecido en el numeral 3o del artículo 58 de la Ley 1480. De esta manera, se hallan reunidos los presupuestos procesales y no se observa causal alguna de nulidad que pueda invalidar lo actuado, por lo que la presente instancia finalizará con un pronunciamiento sobre el fondo del litigio.

2. Problema jurídico
¿Es contractualmente responsable el XXXX por el pago de cheques de la

cuenta corriente que su titular, la XXXX, desconoce haber girado?

Con el fin de solucionar el problema planteado, esta Delegatura analizará: (i) las características generales del contrato de depósito en cuenta corriente y (ii) el régimen de responsabilidad en el pago de cheques, para luego analizar el caso concreto.

3. Características generales del contrato de depósito en cuenta corriente

El contrato de cuenta corriente bancaria está tipificado en la legislación colombiana (arts. 1382 a 1395 del Código de Comercio y 125 del EOSF), en virtud del cual “el cuentacorrentista adquiere la facultad de consignar sumas de dinero y cheques en un establecimiento bancario y de disponer, total o parcialmente, de sus saldos mediante el giro de cheques o en otra forma previamente convenida con el banco”. Por su parte, el establecimiento bancario está obligado a suministrar a aquel regularmente los formularios necesarios para el efecto e igualmente debe pagar los cheques girados por el cuentacorrentista, hasta el importe del saldo disponible en su cuenta corriente.

Por definición, se trata de un contrato de depósito irregular de dinero, en virtud del cual el cuentacorrentista está autorizado para consignar sumas de dinero y cheques

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en una entidad financiera quien se obliga a custodiarlos, al tiempo que puede disponer de los saldos a su favor mediante el giro de cheques o a través de cualquier otro canal previamente convenido con la institución bancaria.

Así mismo, no puede perderse de vista que, pese a su voluntariedad, se trata de contratos de adhesión, que si bien están sujetos a las normas propias de ese tipo contractual, quien determina su contenido y fija las cláusulas de manera unilateral es la entidad financiera, para que sus clientes a su elección las acepten o las rechacen, esto por tratarse de relaciones contractuales en masa, que deben desarrollarse de manera estandarizada en su ejecución y operación y que se suscriben siempre entre el mismo contrayente y un gran número de personas.

Lo anterior sin perjuicio de las cláusulas particulares del contrato suscrito entre las partes y siempre que las mismas no conlleven cláusulas abusivas que restrinjan los derechos del consumidor financiero ni releven de responsabilidad a la entidad vigilada (Parágrafo del artículo 11 Ley 1328 de 2009)

4. Régimen de responsabilidad en el pago de cheques

Para efectos de resolver el problema jurídico planteado a la luz del régimen de protección al consumidor financiero, de manera liminar es del caso mencionar, que el artículo 335 de la Constitución Política, establece que toda la actividad financiera es de “interés público”, en la medida en que maneja, aprovecha e invierte recursos captados del público y por ello, requiere de previa autorización del Estado para su ejercicio.

Al efecto, la actividad financiera cumple respecto del desarrollo económico una función esencial, como lo ha sostenido de manera reiterativa la Corte Constitucional, entre otras en sentencia C-640 de 2010 y, más recientemente, en sentencia T-585 de 2013 con ponencia del Magistrado Nilson Pinilla Pinilla, según la cual, “conforme lo ha expuesto esta corporación, la función bancaria no es igual a las demás actividades que realizan los particulares en ejercicio de la autonomía de la voluntad privada, como quiera que el artículo 335 superior califica dicha actividad como de interés público, por lo que se orienta a la búsqueda del bienestar general. La referida disposición constitucional también restringe el acceso a la prestación de los servicios financieros, en la medida en que exige la autorización previa del Estado para su ejercicio. Esta limitación tiene como fundamento el alto riesgo social que implica esta actividad y la consecuente necesidad de asegurar la confianza pública en el servicio.”

Esta especial protección a la actividad financiera fundada en la confianza pública, exige precisamente de las entidades que la ejercen, mayor diligencia y profesionalismo en el desarrollo de la misma, toda vez que como prestadoras del servicio poseen un amplio margen de control de las operaciones, contando con sistemas de información y de transacción de carácter técnico, servicios por los cuales reciben una retribución por parte de los clientes, generando un régimen especial en sus relaciones contractuales.

Tratándose de la responsabilidad civil por el pago de cheques falsos o alterados, el Código de Comercio consagra dos eventos diferentes de responsabilidad, tanto desde el punto de vista fáctico como jurídico, a saber: el primer caso, que corresponde al régimen general, se refiere a los cheques falsos o cuya suma se hubiere aumentado (artículos 732 y 1391 del Código de Comercio), mientras que el segundo se relaciona con el pago de cheques falsificados o alterados, cuando provinieren de una chequera perdida o extraviada (artículo 733).

Resulta importante esta distinción, toda vez que de su individualización se derivan no sólo las cargas que debe asumir el interesado en que se responsabilice a la entidad por el pago de un cheque falso, sino las formas de exoneración de que dispone la entidad financiera. La misma se puso de relieve en sentencia de la Sala

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de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia del 8 de septiembre de 2003, con ponencia del Magistrado César Julio Valencia Copete (Expediente 6909), así:

“Aunque dentro del mismo tema de la responsabilidad, pero sin que haya lugar a confundirlo por tratarse de una hipótesis particularísima que, por lo mismo, merece un manejo disímil, impónese resaltar que el artículo 733 del Código de Comercio exige distinguir el pago de cheques falsificados o adulterados, sin mediar su pérdida por parte del dueño de la chequera – riesgo propio de la circulación – , como lo prevén las normas aludidas en los párrafos precedentes, de aquel que se haga de títulos igualmente apócrifos, pero precedido de la “pérdida”, evento este que, como se analizará con detenimiento, está regulado exclusiva y preferentemente por la disposición que se acaba de mencionar.

Evidentemente, en esta especial circunstancia, el dueño de la chequera, que no es otro que el cuentacorrentista, según voces de los artículos 714 y 1382 ibídem, “que hubiere perdido uno o más formularios”, deberá avisar sobre dicho suceso a fin de que el banco se abstenga de hacerlos efectivos, porque de lo contrario, es decir, si no da noticia del hecho irregular o si lo hace de modo extemporáneo, la objeción por su pago sólo tendrá cabida si “la alteración o la falsificación fueren notorias”.

Pronto se avista así cómo a partir de un supuesto fáctico singular, esto es, el de la “pérdida” de uno o varios formularios de cheque, se modifica la forma como habrán de endilgarse los efectos derivados del pago de los mismos ilegítimamente diligenciados, puesto que tal hipótesis se sustrae de la regla general de responsabilidad a cargo del banco establecida, según se vio, en los artículos 732 y 1391 del C. de Co.

Efecto de lo anterior es que sin importar cuál haya sido la conducta del cuentacorrentista en el cuidado del talonario, él será el llamado a soportar las secuelas de su pérdida, de suerte que el banco sólo asumirá el resultado del pago del cheque apócrifo previamente perdido por el cuentacorrentista si éste lo enteró tempestivamente del hecho de la pérdida, o si la falsedad es cuestión notoria”. (Destaca el Despacho).

El citado artículo 733 ibídem establece: “APLICACIÓN DE LA OBJECIÓN AL PAGO DE UN CHEQUE CUANDO NO SE DA AVISO OPORTUNO AL BANCO POR PÉRDIDA DE FORMULARIOS. El dueño de una chequera que hubiere perdido uno o más formularios y no hubiere dado aviso oportunamente al banco, sólo podrá objetar el pago si la alteración o la falsificación fueren notorias”.

De esta manera, la responsabilidad prevista por la ley para la entidad financiera en el caso del pago de cheques falsificados o alterados, cuando provinieren de una chequera perdida o extraviada (art. 733 del Código de Comercio), requiere necesariamente: (i) el extravío previo de los formularios, (ii) uno o más de esos formularios extraviados, son falsificados o alterados por terceros y pagado por la correspondiente entidad, (iii) el aviso oportuno del cuentacorrentista y (iv) si el aviso no se diere de manera oportuna, la alteración o la falsificación notoria.

Bajo los anteriores lineamientos, la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales resolverá en derecho la controversia planteada como ha quedado identificada, con base en las pruebas oportuna y debidamente aportadas al proceso.

5. El caso concreto

En el presente evento no se somete a discusión la existencia del contrato de cuenta corriente celebrado entre la XXXX y el XXXX, al punto que tal hecho se tuvo como cierto al momento de fijar el litigio, así como que la entidad demandante se encontraba autorizada para librar contra su cuenta cheques, obligándose el banco al pago de los mismos hasta el importe del saldo disponible, disposición que encuentra respaldo en lo pactado en el contrato celebrado por las partes (fl. 78).

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Tampoco se presta a discusión que los cheques Nos.XXXX y XXXX por valor total de $17’800.000,oo fueron pagados por el XXXX, y que ellos hacen parte de los formularios que el Banco entregó a la XXXX para el manejo de su cuenta corriente N° ********1096, pues así consta en la copia de la planilla de control de entrega de chequeras, obrante a folio 80 del expediente y que fue firmada sin salvedades, en la que se incluye el talonario contentivo de los formularios seriados desde el 4926 al 5025, al cual corresponden los documentos cuyo pago por parte del Banco cuestiona la demandante y que se precisaron igualmente en la audiencia celebrada a los 16 días del mes de septiembre de 2013. De manera coincidente se indica en el informe de seguridad elaborado por el Banco con ocasión de estos hechos, el 31 de octubre de 2008, que: “Revisados los tres cheques anteriores (se refiere a los cheques 0004967, 0004981 y 0004986) se observa que estos son auténticos y no presentan signos de adulteración o falsificación” (fl. 44).

Los formularios se extraviaron, previo a su pago, estando en poder de la XXXX. A esta conclusión arriba el Despacho con fundamento en la declaración rendida por su Representante Legal, en la que describió el protocolo y los controles establecidos para el recibo y custodia de las chequeras por parte de la demandante, en los siguientes términos: “La cuenta está en la ciudad de Villavicencio, hay una persona autorizada para reclamar las chequeras. Esas chequeras se envían por correo interno. Se embalan y se envían por correo y llegan al corregimiento de Barrancominas. Una vez en Barrancominas, pues se conservan en una caja de seguridad y se van dando salida a los cheques a la medida en que se va solicitando… entonces, la costumbre es recibir la chequera, contar los cheques, enviar ya las chequeras pues embaladas al corregimiento de Barrancominas, una vez en Barrancominas se vuelven a contar y se guardan y se van utilizando”, añadiendo que: “ese es el protocolo que se debe seguir. Como te digo, yo no estaba presente y no puedo asegurar que hayan sido contadas. De todos modos, se, pues, se intuye después de la demanda, que esos cheques se perdieron en el camino y después fueron falsificados y cobrados”, aseverando que el método de envío de las chequeras no es del todo seguro, pues la persona encargada de recoger las chequeras en Villavicencio y enviarlas a Barrancominas: “organiza unas cajas con remesa, con facturas, con recibos, embala las chequeras lo más seguro que se puede y se envían en un avión DC3, que es un carguero. Es muy fácil tener acceso a cualquiera de las cajas, porque en los DC3 tu viajas con la carga.” (disco compacto obrante a fl. 76, a partir del min. 16:50 de la grabación de audio correspondiente).

Los cheques 004981 y 004967 fueron cobrados por ventanilla en la oficina de Aguachica – Cesar el 22 de julio de 2008, como figura en los sellos impuestos en el anverso de los mismos (fls. 62 y 63).

La entidad demandante sólo tuvo conocimiento del pago de estos 2 cheques, a raíz de una llamada efectuada por el XXXX, cuando se pretendía cobrar el formulario identificado con el número 0004986, pues así lo manifiesta el Representante Legal de la entidad demandante, en los siguientes términos: “… ya en la respuesta del Banco, el Banco nos hace referencia a este otro cheque, al 4986. En este cheque el Banco cumplió con los requisitos, el Banco llamó a pedir la información y a preguntar: este cheque lo giraron ustedes? Y fue ahí donde nos dimos cuenta de la pérdida de esos cheques, se dio la orden de no pago, pero es en este tercer cheque donde el Banco cumple con los requisitos, en los otros dos no los cumple.”(fl. 76, a partir del min. 26:29, destaca el Despacho). En el mismo sentido, en el documento denominado “Informe Reclamación de la XXXX” del 8 de septiembre de 2009, aportado por el Banco demandado, se indica que:“El día 22 de julio de 2008 se pagaron por ventanilla en la Oficina de Aguachica Cesar los cheques No 004967 por valor de $8.825.000.00 y No 0004981 por valor de $8.975.000.00, estas operaciones fueron atendidas por diferentes cajeros de la oficina, sin embargo, al intentar cobrar el tercer cheque uno de los cajeros procedió a su confirmación telefónica ya que le pareció inusual que cobraran varios cheques de otra oficina por valores similares y en el mismo momento. En la confirmación se estableció por parte del cliente que nueve (9) cheques habían sido sustraídos de sus chequeras, por lo cual solicitaron telefónicamente el bloqueo contra retiro de la cuenta y posteriormente el día 23 de julio de 2008 a las 08:08 a.m. radicaron en la Oficina Villavicencio la orden de no pago de los

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cheques No 0004957, 0004967, 0004981, 0004986, 0004989, 0005003, 0005148, 0005177 y 0005198” (fl. 45).

Así la cosas, fuerza concluir que el pago de los cheques materia del proceso se enmarca en el régimen de responsabilidad especial previsto por el artículo 733 del Código de Comercio y que se relaciona con el pago de cheques falsificados o alterados, cuando provinieren de una chequera perdida o extraviada, conclusión igualmente compartida por los apoderados de las partes en sus alegatos de cierre.

En punto del análisis de responsabilidad expuesto en líneas anteriores, para que a la entidad financiera le sea imputable el pago del importe de los cheques, correspondía a la XXXX dar aviso oportuno a la entidad financiera, requisito previsto por el artículo 733 en mención, el cual de conformidad con la sentencia de la Corte Suprema de Justicia que se citó en precedencia, “sólo será oportuno si el banco lo recibe con antelación al pago del título”.

Lo anterior si se tiene en cuenta que la entidad demandante –en lo que aquí interesa –, se obligó a custodiar tanto la chequera como los formularios, en los términos de la cláusula novena del contrato de cuenta corriente celebrado por las partes, vigente para la época de los hechos que son objeto de la presente acción y que se trascribe a continuación: “EL CLIENTE tiene la obligación de custodiar la chequera, los formularios y/o las claves entregadas para el manejo de su cuenta y para el uso de los diferentes servicios autorizados por BANAGRARIO, de manera que ninguna otra persona pueda hacer uso de ellos (…). En los casos de sustracción o extravío de uno o más formatos de cheques o del formulario para solicitar una nueva provisión de los mismos. El CLIENTE deberá dar aviso inmediato a BANAGRARIO, por escrito o por el medio autorizado que este determine para dichos efectos (…) Con todo, en caso de que la alteración o la falsificación fueren notorias, se estará a lo dispuesto por la Ley.” (fl. 78 vlto. el subrayado es del Despacho).

Como se indicó en precedencia, la XXXX sólo se enteró del cobro de los cheques con posterioridad a que el mismo se produjera, luego el aviso a la entidad financiera del hurto de los formularios que motiva su demanda, no pudo ser oportuno. De allí que, al no haberse percatado de la ausencia de los instrumentos antes de su pago, para poder establecer la viabilidad de su objeción, el análisis del Despacho debe concentrarse en el grado de notoriedad de la falsificación.

Sobre el particular, en la sentencia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia ya citada, se señaló que: “… para que la falsedad plasmada en el

cheque previamente sustraído al cuentahabiente pueda catalogarse como notoria, requiere que aparezca de bulto a quien la aprecia, o que del examen normal del instrumento pueda colegirse su ocurrencia, sin tornarse necesario para establecerla observaciones detalladas o técnicas. Ante la presencia de adulteración semejante el banco responderá por el pago que haya hecho del título valor, independientemente de cualquier otra consideración, en especial, de si su cliente le dio o no aviso oportuno del extravío del formulario respectivo”. (Destacado por el Despacho)

En este sentido, encuentra la Delegatura que los cheques fueron cancelados en la cantidad allí especificada, por considerar el Banco que reunían todos los requisitos establecidos contractualmente para su pago. Sobre este tema, existiendo una discrepancia entre las partes respecto de cuáles eran las condiciones por ellas acordadas y que se encontraban vigentes para la época de los hechos, deberá estarse a lo consignado en la tarjeta de firmas actualizada el 8 de noviembre de 2007, cuyo original obra a folio 113 del expediente, en cuya casilla de “Observaciones” se hizo constar que: “SE REGISTRAN DOS FIRMAS DE MANEJO INDIVIDUAL CON SELLO SECO”.

En cuanto a las comunicaciones obrantes a fls. 14 y 15 del expediente, en las cuales centra su argumentación la demandante (cuando afirma que las

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instrucciones que había impartido para el manejo de la referida cuenta corriente que fueron desconocidas por el Banco en el momento del pago de los cheques que son objeto de la demanda), advierte esta Delegatura que las mismas datan de los años 2005 y 2006, por lo que son anteriores a las consignadas en la tarjeta de firmas que estaba vigente para la fecha de pago de los cheques (que es, como se dijo, la del 8 de noviembre de 2007 – fl. 113), suscrita tanto por el Representante Legal de la XXXX como por un funcionario del Banco “en señal de aprobación” (fls. 113 y 76, a partir del min. 51:00 de la grabación).

Cabe añadir que la tarjeta de firmas de la referida cuenta corriente se actualizaba periódicamente – así se concluye de las documentales obrantes a folios 111 a 118 – por lo que resulta entendible que el requisito consistente en “CHEQUES SUPERIORES A UN MILLON SE FIRMARAN CON ESFERO DE TINTA INVISIBLE AL RESPALDO” incluido en la tarjeta de firmas actualizada el 21 de abril de 2006 (fl. 117) y que echa de menos la parte demandante respecto del pago de los cheques que son objeto de la demanda, no figure dentro de las condiciones acordadas por las partes el 8 de noviembre de 2007 y que, como se vio, se encontraban vigentes para el momento en el que se pagaron los referidos cartulares.

Resta entonces a esta Delegatura valorar, bajo las reglas de la sana crítica, los medios probatorios allegados al proceso para determinar si la falsedad plasmada en los cheques previamente sustraídos al cuentacorrientista y que son objeto del presente proceso, puede catalogarse como notoria, es decir, que aparezca de bulto a ojos de quien la aprecia. El análisis debe concentrarse entonces exclusivamente en las firmas impuestas en las copias mecánicas o fotostáticas de los cheques 0004967 y 0004981 (fls. 62 y 63), confrontadas con la que obra en el original de la tarjeta de firmas vigente para la época del pago que, como se vio, es la del folio 117. Lo anterior por cuanto,

(i)

El Despacho insistió, haciendo uso de sus facultades oficiosas y en aras de llegar a la verdad material de los hechos objeto del proceso, en la búsqueda de los originales de los mencionados títulos, obteniendo respuestas contradictorias por parte del Banco demandado y de la Fiscalía sobre el paradero actual de los mismos (fls. 92 y 121), dado que esta última en comunicación del 20 de noviembre de 2013 manifestó haberlos devuelto al Banco una vez practicada la prueba grafológica, no obstante lo cual el Banco manifiesta no tenerlos en su poder y haber solicitado a la Fiscalía su devolución, aportando solicitud en tal sentido con fecha 3 de septiembre de 2012, en todo caso anterior a la respuesta que la Fiscalía 33 dio a esta Delegatura. Conforme con lo anterior, los cartulares no se encuentran, en poder de la Coordinación demandante, por lo que mal podría trasladarse a ésta la carga de ponerlos a disposición como único sustento probatorio de sus pretensiones;

Aunque para la fecha de pago de los cheques la tarjeta de firmas que regía las condiciones para el pago, indica que “se registran dos firmas de manejo individual con sello seco”, haciendo referencia a las firmas de Oscar de Jesús Lopera Villa y Hernán Rafael Arboleda Gallón (cualquiera de las cuales daría lugar al pago, de encontrarse que suscribió el instrumento respectivo) y al sello seco que se anuncia en el anverso de tarjeta y que aparece visible en la casilla correspondiente a “ESPACIO PARA FIRMA MECÁNICA, SELLOS HÚMEDOS Y SECOS” que figura al respaldo de la misma (fl. 113), lo cierto es que en la referida tarjeta dicho sello seco sólo resulta perceptible al tacto y no aparece visible ni aún en las fotocopias más nítidas de los títulos allegadas al proceso (fl. 62 y 63), que son las que se han tenido en cuenta para efectos de realizar el análisis correspondiente y,

Las mencionadas fotocopias fueron allegadas al proceso por ambas partes y su contenido no ha sido discutido por ninguna de ellas. Por lo que pese a que se trata de títulos valores, dado que para efectos de este proceso no se

(ii)

(iii)

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discuten los derechos en él incorporados bajo tal naturaleza, considera esta Delegatura que puede dar valor probatorio a las copias simples aportadas, teniendo en cuenta que el Banco demandado ha tenido en su poder los originales y las copias aportadas por éste corresponden a los mismos, existiendo un cotejo entre ellos.

De la mencionada confrontación observa la Delegatura que existen diferencias entre las firmas impuestas como de Oscar de Jesús Lopera Villa en unos y otra, que bien pudieron ser observables por los cajeros encargados de su visación, máxime si se tiene en cuenta que como lo afirmó el representante legal de la entidad, reciben capacitación en tal sentido. Obsérvese por ejemplo, la inclinación con que inicia la firma dubitada, totalmente en sentido contrario a la firma contenida en la tarjeta de firmas, así como el bucle que en la firma original involucra cada uno de los elementos el nombre y que en la espuria solo encierra el primer apellido, entre otros rasgos de contorno y firmeza de los trazos, así como en la inclinación de los mismos, que resultan apreciables a simple vista, esto es, que la falsedad se advierte como notoria.

La anterior conclusión encuentra respaldo igualmente en el informe grafoscópico allegado a este Despacho mediante el referido oficio de la Fiscalía (fls. 98 a 102), en el cual el investigador Criminalístico IV del C.T.I. hizo constar de manera expresa que tuvo a su disposición el original de uno de los cheques que son objeto del presente proceso, esto es, el identificado con el número 004967. Al respecto, el informe concluye que “Valoradas las descripciones efectuadas al examen crítico – comparativo, con base en el material tenido en el momento, y habiendo determinado la existencia de numerosas disimilitudes, es procedente afirmar: (..) Entre las grafías de las facilitadas por OSCAR LOPEZ en su calidad de muestras de referencia y las firmas cuestionadas, no se encontraron particularidades uniprocedentes” (fl. 100 – Subrayado fuera de texto original).

Contrario a lo manifestado por la apoderada del Banco en sus alegatos de cierre, no obra en el expediente dictamen pericial alguno que contradiga el análisis de la Delegatura respecto de la notoriedad de la falsedad de las firmas impuestas en los títulos valores, ni se hace referencia alguna en tal sentido en el Informe de Seguridad Bancaria, obrante a folios 44 y 44 vuelto del expediente y que, en todo caso, no resulta necesario para determinar dicha notoriedad.

Finalmente, esta Delegatura no puede desconocer que de conformidad con los documentos allegados para efectos de acreditar la existencia y representación legal de la demandante y expuesto así mismo por su representante legal en interrogatorio rendido dentro del proceso, su objeto social recae en la ejecución de “los Convenios Interadministrativos de Servicio Público Educativo, los contratos Educativos u de otro tipo de alianzas educativas que realice el Vicariato Apostólico de Inírida con entidades gubernamentales” (fl. 11), lo que significa que los dineros depositados en la cuenta corriente provenían de dineros públicos destinados educación, circunstancia conocida por el Banco Agrario de Colombia, lo que exigía de éste un “deber superlativo de cuidado”, como lo ha manifestado la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil en sentencia de 16 de diciembre d 2005, magistrado ponente Edgardo Villamil Portilla, expediente 03215, reiterado por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, Sala Séptima de decisión civil mediante providencia del 30 de octubre de 2013 con ponencia del magistrado German Valenzuela Valbuena dentro del expediente 2012-00129.

4. CONCLUSIÓN

Con fundamento en lo expuesto la Delegatura concluye que el demandante acreditó las razones de su objeción respecto del pago de los cheques No. 004967 por valor de $8’825.000.oo y 0004981 por valor de $8’975.000,oo, y de contera, que

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la entidad demandada, no obró de conformidad con su obligación de no pagar los cheques girados atendiendo los términos contractualmente acordados en la cláusula SEGUNDA del correspondiente Reglamento “al existir justa causa para su devolución conforme lo dispuesto en la Ley o en los acuerdos interbancarios” (fl. 78 vlto.) y, por lo mismo, las excepciones propuestas por la demanda, encaminadas a demostrar la falta de notoriedad de la falsificación de las firmas y por ende, que la actuación del Banco se ajustaba a lo pactado, no se encuentran llamadas a prosperar.

En consecuencia, se declarará la responsabilidad contractual del XXXX, ordenando el reconocimiento de los perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente a favor del demandante, consistente en el importe de los cheques que fueran cancelados el día 22 de julio de 2008 con cargo a los recursos depositados en la cuenta corriente de que es titular la Coordinación demandante.

Respecto de la pretensión de actualización del dinero, esto es, la indexación o actualización de dichas sumas a su actual valor real, esta Delegatura realiza el ejercicio de actualización con base en el Índice de Precios al Consumidor (IPC) producido, elaborado, certificado y difundido por el Departamento Nacional de Estadística (DANE), el cual es publicado en la página www.dane.gov.co al que se acude oficiosamente, dada la notoriedad que a los signos económicos le otorga el artículo 191 del Código de Procedimiento Civil a partir de la reforma efectuada por el artículo 19 de la Ley 794 de 2002, para lo cual desarrollará la siguiente fórmula:

IF
Vp = Vh ———- , en donde:

II
Vp es el valor presente que desea obtenerse;

Vh es el valor histórico a indexar, que para este caso es $17’800.000.oo

IF es el índice final, que se obtiene del monto índice del IPC a la fecha presente o más reciente para indexar, que será según datos disponibles a enero de 2014 que equivale a 114,54.

II es el índice inicial del IPC, desde la cual se va a indexar, que para el caso es de 98,94 para el 22 de julio de 2008.

Hecha la operación se obtiene el resultado siguiente:

114,54
Vp = $17’800.000.oo ——————-

98,94

Asciende, entonces, la corrección monetaria al 7 de febrero de 2013 a la cantidad de DOS MILLONES OCHOCIENTOS SEIS MIL QUINIENTOS CUARENTA Y NUEVE PESOS CON 42/100 ($2’806.549,42).

Como quiera que el reconocimiento de esta indemnización atiende el lucro cesante del mismo, la Delegatura no accederá al reconocimiento de los intereses corrientes solicitados. Tampoco lo harpa respecto de los intereses de mora, como quiera que no hay hecho constitutivo de tal reconocimiento.

Ahora bien, en cuanto a la solicitud del apoderado de la demandante en sus alegatos, no observa esta Delegatura que la conducta procesal del XXXX, siquiera sugiera la existencia de un punible que conlleve compulsar copias a la autoridad competente, por lo que se deniega la solicitud en tal sentido. Por el contrario se observa que salvo la ubicación actual de los cheques, aún en discusión entre el

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA

Banco y la Fiscalía, la entidad ha prestado la colaboración que le asiste como parte del proceso en la debida administración de justicia.

Finalmente, esta Delegatura condenará en costas a la entidad demandada, de conformidad con el artículo 392 del Código de Procedimiento Civil, al prosperar las pretensiones de la demanda. Se fija el valor de las agencias en derecho que deberán ser incluidas en la respectiva liquidación en la suma de SEISCIENTOS DIECISEIS MIL PESOS ($616.000.oo).

Conforme con lo expuesto en precedencia, la DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES DE LA SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por el XXXX de “Ausencia de responsabilidad por parte del Banco por falta de Notificación Oportuna y falta de notoriedad en la falsificación o alteración de los cheques”, y “No configuración del derecho al pago de ninguna suma correspondiente a indemnización, ni actualización de intereses”.

SEGUNDO: DECLARAR civil y contractualmente responsable al XXXX, por el daño sufrido por XXXX mediante el pago de los cheques No. 004967 y 0004981 el 22 de julio de 2008

TERCERO: CONDENAR en consecuencia al XXXX a pagar a la demandante XXXX, la suma de DIECISIETE MILLONES OCHOCIENTOS MIL PESOS ($17’800.000,oo), más su corrección monetaria que asciende a DOS MILLONES OCHOCIENTOS SEIS MIL QUINIENTOS CUARENTA Y NUEVE PESOS CON 42/100 ($2’806.549,42), pagos que deberán efectuarse en el término de treinta (30) días contados a partir de la ejecutoria de la presente providencia. A partir de entonces se generarán intereses moratorios a la tasa máxima legalmente permitida.

CUARTO: Condenar al XXXX, al pago de las costas del proceso conforme el artículo 392 del Código de Procedimiento Civil, para lo cual se fijan las agencias en derecho en la suma de SEISCIENTOS DIECISEIS MIL PESOS ($616.000.oo), en favor de la Coordinación demandante. Liquídense por Secretaría.

Cumplido lo anterior, archívese el expediente.

La anterior decisión es notificada a las partes en estrados.

RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA APODERADA DE LA PARTE DEMANDADA – CONCEDE EN EFECTO DEVOLUTIVO, PARA ANTE LOS JUECES CIVILES DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ (REPARTO). POR SECRETARÍA REMÍTASE LA ACTUACIÓN AL SUPERIOR, PREVIAS LAS CONSTANCIAS DEL CASO. DECISIÓN NOTIFICADA A LAS PARTES EN ESTRADOS

No siendo más el motivo de la presente audiencia, se termina y firma por quienes en ella intervienen.

LA SUPERINTENDENTE DELEGADA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES,

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA

CLAUDIA PATRICIA GRILLO TRUJILLO

EL APODERADO DE LA DEMANDANTE,

XXXX

LA APODERADA DEL BANCO DEMANDADO,

XXXX