Restricciones Estatutarias Al Representante Legal No Aplican Para Liquidadores, Derecho de Inspección en Liquidaciones Voluntarias

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OFICIO 220-139176 DEL 12 DE JULIO DE 2017 Superintendencia de Sociedades

ASUNTO: SOCIEDAD POR ACCIONES SIMPLIFICADA – LIQUIDACIÓN VOLUNTARIA – DERECHO DE INSPECCIÓN

Me refiero a su escrito radicado en esta superintendencia con el número 2017-01- 296409, mediante el cual formula una serie de interrogantes relacionados con el proceso de liquidación voluntaria de una sociedad por acciones simplificada, específicamente con el alcance de las facultades del liquidador, la participación de asesores de los accionistas durante las reuniones del máximo órgano social, dirección y manejo de dichas reuniones y el derecho de inspección de los asociados.

Sobre el particular se debe advertir que en atención al derecho de petición en la modalidad de consulta, la Superintendencia con fundamento en los Artículos 14 y 28 de la Ley 1755 de 2015, que sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo emite un concepto de carácter general y abstracto sobre las materias a su cargo, mas no se pronuncia en esta instancia sobre situaciones de orden en particular, por lo cual sus respuestas en esta instancia no son vinculantes ni comprometen la responsabilidad de la entidad.

Es así como en primer lugar hay que poner de presente que en el caso de las sociedades por acciones simplificadas creadas al amparo de la Ley 1258 de 2.008, a los asociados les asiste total discrecionalidad para organizar a su conveniencia la sociedad, atendiendo que el artículo 17 de la referida Ley es claro al advertir que en los estatutos es posible determinar “libremente la estructura orgánica de la sociedad y demás normas que rijan su funcionamiento”, amén de la premisa general establecida en el artículo 45 ibídem y según la cual, aplican en su orden primero, las normas que la misma ley de SAS consagra; segundo las reglas que los estatutos prevean; tercero, las disposiciones de carácter legal que gobiernan las sociedades del tipo de las anónimas y por último, en cuanto no resulten contradictorias, las disposiciones generales que en materia de sociedades regula el Código de Comercio, premisa de la cual debe concluirse que en principio son viables todas aquellas estipulaciones que resulten acordes con la voluntad de los socios, con la única limitación de las normas imperativas consagradas en la ley.

Bajo tal entendido, procede referirse de manera general a las inquietudes propuesta en su escrito:

  1. Preguntado: ¿Las restricciones de los montos económicos para los negocios o transacciones monetarias acordadas por los accionistas de una Sociedad por acciones Simplificada (SAS) para los administradores o representante legal

desaparecen o se mantienen en el evento en que la sociedad entrara a una LIQUIDACIÓN VOLUNTARIA en cabeza del nuevo representante legal y liquidador?

R/. Conforme a las consideraciones expuestas anteriormente, es preciso remitirse en primer lugar a lo que la Ley 1258 establezca en materia de facultades de los administradores, en la fase activa de la compañía, como durante su liquidación.

Es así como, de una parte, el Numeral 7º del artículo ídem exige que en el documento de constitución de la sociedad se especifique “7o. La forma de administración y el nombre, documento de identidad y facultades de sus administradores (…)”, mientras que el artículo 26 ibídem, se refiere al representante legal y sus alcances ante la administración societaria, veamos:

ARTÍCULO 26. REPRESENTACIÓN LEGAL. La representación legal de la sociedad por acciones simplificada estará a cargo de una persona natural o jurídica, designada en la forma prevista en los estatutos. A falta de estipulaciones, se entenderá que el representante legal podrá celebrar o ejecutar todos los actos y contratos comprendidos en el objeto social o que se relacionen directamente con la existencia y el funcionamiento de la sociedad. A falta de previsión estatutaria frente a la designación del representante legal, su elección le corresponderá a la asamblea o accionista único.

Las disposiciones citadas aluden a la sociedad durante su estado activo, y con base en éstas corresponde identificar plenamente en los estatutos al administrador, fijar la forma de administrar, establecer sus facultades y límites a éstas, si es del caso.

Ahora, en lo que atañe al estado liquidatorio de la sociedad, la mencionada ley únicamente dispone en su artículo 36 que “La liquidación del patrimonio se realizará conforme al procedimiento señalado para la liquidación de las sociedades de responsabilidad limitada. Actuará como liquidador, el representante legal o la persona que designe la asamblea de accionistas.”; de donde se desprende que el tramite respectivo se habrá de sujetar al procedimiento general regulado en los artículo 225 y SS del Código de Comercio y por ende, que el liquidador cumplirá sus funciones en los términos y bajo las condiciones previstas en el artículo 238 ídem, amén de las facultades plenas de acción que para ese efecto se imponen.

Sobre el tema, este Despacho se ha pronunciado entre otros en los siguientes términos:

“…unas son las limitaciones que se pueden establecer contractualmente para el representante legal de la sociedad, durante su vida activa con apoyo en la propia ley (art. 196 – inciso 3 C. de Co.) y otra la labor liquidatoria, dentro de cuya regulación legal no existe precepto alguno que permita consagrarlas con acierto estatutariamente. En efecto, de acuerdo con la última disposición citada, las limitaciones o restricciones de las facultades de quienes representan a la sociedad, mientras tiene capacidad para desarrollar su objeto, que no consten de modo expreso en los estatutos inscritos en el registro mercantil, no son oponibles a terceros”.

“Frente al hecho anterior, debe examinarse el artículo 238 del mencionado Código, en donde aparecen enumeradas las funciones que competen al liquidador. El precepto invocado es de carácter imperativo, según se deduce al leer su parte inicial en donde dice: “Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos anteriores, los liquidadores procederán:…” Importa, pues hacer hincapié en el indiscutible sentido imperativo del referido artículo 238 y su consiguiente obligatoriedad, que impide restringirla o condicionarla contractualmente a la voluntad del supremo órgano social, cual es, para el caso de las compañías de responsabilidad limitada, la junta de socios”.

“Téngase en cuenta que el liquidador es el representante legal de la sociedad disuelta y el administrador especial de su patrimonio. Desde este punto de vista, de acuerdo con lo expresado, sus facultades y funciones son más amplias que las puestas en cabeza de los administradores que la representan antes de su disolución y todos los actos por él realizados, deben estar orientados necesariamente a la inmediata liquidación del patrimonio social, como se ha dicho, sin que ello pueda ser objeto de limitaciones que tengan origen en la voluntad privada, traducida en cláusula contractual”.

“Como complemento tal vez resulte útil recordar que esa amplitud en el obrar del liquidador, esa libertad que tiene para impulsar y concluir el proceso comentado, están desde luego, comprendidas en el radio de sus funciones y obligaciones, pero que, naturalmente, no lo eximen de responsabilidades, como lo señala el artículo 255 del Código (Libro Doctrinas y Conceptos Jurídicos – 1995 – Superintendencia de Sociedades, paginas 316, 317 y 318).

Como conclusión, las restricciones impuestas a los administradores y/o al representante legal de una SAS, no resultan aplicables tratándose del liquidador de la misma, dado que estas sociedades han de adelantar su liquidación con base en el procedimiento regulado en los artículos 225 y s.s. del Código de Comercio, el cual impone unos deberes precisos al liquidador en los términos del artículo 238 ibedem, que no permiten restringir su gestión.

  1. Preguntado:¿El liquidador está facultado dentro de una SAS en LIQUIDACIÓN VOLUNTARIA para establecer o restringir el acompañamiento a los accionistas de los asesores contables o jurídicos a una asamblea por él convocada?

R/. Como inicialmente fue expuesto, para verificar la procedencia de medidas como la descrita, hay que remitirse en primera instancia a lo previsto por la Ley 1258 de 2008.

Es así como al no haber consagrado la mencionada ley, siquiera por vía supletoria restricción alguna referida al derecho que en principio les asiste a los accionistas de participar en las reuniones de asamblea, y por ende deliberar y votar en ellas, deberán aplicarse de preferencia las reglas y condiciones que hubieren acordado los constituyentes en los estatutos sociales, amén de los derechos que confieran las acciones de cada sociedad; en ausencia de ellas, las disposiciones que sobre este tópico contempla el Código de Comercio para las sociedades anónimas y, en cuanto no resulten contradictorias, las disposiciones generales aplicables a las sociedades y que están incorporadas en la legislación mercantil. Todo ello en aplicación de los artículos 17 y 45 de la citada ley.

Por tanto, resulta claro que si los estatutos de la respectiva SAS restringen el acompañamiento a los accionistas por parte de asesores contables o jurídicos durante la celebración de las reuniones del máximo órgano social, el liquidador podrá impedir su presencia durante las referidas reuniones según las condiciones estipuladas.

En caso contrario, el liquidador únicamente podrá impedir el acompañamiento de los asesores, por decisión del máximo órgano social adoptada con el voto de la mayoría para ese fin exigida en los estatutos o en la ley.

  1. Preguntado: ¿En una asamblea de accionistas la dirección, manejo y decisiones que se adopten corresponde a los accionistas o están determinadas por la persona que convoca, así esta no tenga la calidad de accionista?

R/. Según las reglas aludidas, se tiene que las funciones de la asamblea general de accionistas deben quedar estipuladas en los estatutos sociales, atendiendo que de no constar en éstos, el máximo órgano social ejercerá las funciones consagradas en el artículo 420 del Código de Comercio para las sociedades anónimas.

Si nada distinto se estipula, la convocatoria debe efectuarla el representante legal, mediante comunicación escrita dirigida a cada accionista con una antelación mínima de cinco días hábiles. En el aviso de convocatoria se debe insertar el orden del día, lo que determina los temas a tratar

Por su parte el artículo 22 ibidem, establece que salvo estipulación en contrario, la asamblea deliberará con uno o varios accionistas que representen cuando menos la mitad más una de las acciones suscritas y que las decisiones de su competencia se adoptarán mediante el voto favorable de un número singular o plural de accionistas que representen cuando menos, la mitad más una de las acciones presentes.

En cuanto al poder decisorio, resulta claro que éste por regla general radica en los accionistas propietarios de acciones con derecho a voto, quienes son los llamados a tomar las decisiones en el seno del máximo órgano social; por tanto, no hay lugar a inferir que la facultad recaiga en sujetos distintos a los accionistas.

  1. Preguntado: ¿En el desarrollo de una LIQUIDACIÓN VOLUNTARIA, en el derecho de inspección de libros, el liquidador puede condicionar a los accionistas a la solicitud de una cita agendada para ejercer tal derecho de inspección? Puede restringir el tiempo de inspección? ¿Se consideraría esto una violación al derecho de inspección?

R/. A este propósito se debe reiterar de nuevo que para las sociedades del tipo de las SAS, aplica la premisa general del artículo 45 de la mencionada Ley 1258, que determina el orden de prelación legal aplicable en cada caso.

Acorde con lo anterior, se tiene que en dichas sociedades los accionistas pueden ejercer el derecho de inspección durante los cinco (5) días anteriores a la reunión respectiva, a menos que en los estatutos se convenga un término superior. En efecto el segundo inciso del artículo 20 de la Ley 1258 de 2008, dispone lo siguiente: “Cuando hayan de aprobarse balances de fin de ejercicio u operaciones de transformación, fusión o escisión, el derecho de inspección de los accionistas podrá ser ejercido durante los cinco (5) días hábiles anteriores a la reunión, a menos que en los estatutos se convenga un término superior…..”

Así pues, salvo que los estatutos prevean un plazo superior, o condiciones especiales, la regla aplicable bien que la sociedad está activa o en liquidación, es la prevista en la norma legal invocada, según la cual, los accionistas pueden ejercer libremente el derecho de inspección durante los cinco (5) días anteriores a la reunión.

Lo anterior sin perjuicio de la posibilidad que consagra el artículo 21 de la referida Ley, y en virtud de la cual los accionistas pueden renunciar al derecho de inspección cuando haya de aprobarse balances de fin de ejercicio u operaciones de fusión o escisión, en cuyo caso la renuncia deberá hacerse mediante comunicación escrita enviada al representante legal de la sociedad antes, durante o después de la sesión correspondiente.

En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida con alcance señalado en artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no sin antes anotar que para mayor ilustración, en la P. WEB puede consultar directamente los diversos pronunciamientos que la Entidad ha emitido sobre el régimen legal aplicable las SAS, así como la Cartilla que responde a las preguntas frecuentes y la Circular Básica Jurídica, entre otros.