Superintendencia de SociedadesOFICIO 220-255406 DEL24 DE NOVIEMBRE DE 2017

ASUNTO: CESACIÓN DE FUNCIONES DEL ORGANO DE FISCALIZACIÓN DE UNA SOCIEDAD QUE SE ENCUENTRA EN LIQUIDACION JUDICIAL- LEY 1116 DE 2006.

Respetado Doctor:

Aviso recibo de su escrito radicado bajo el número 2017-01-563605, mediante el cual expone una serie de consideraciones que remiten entre otros a la Circular Externa No. 11 del 22 de julio de 1997, el Oficio 220- 58553 del 8 de junio de 1999, el Artículo 50 de la Ley 1116 de 2006, y el Oficio 220-034872 del 25 de Mayo de 2012, y con apoyo en éstas, solicita el concepto de esta Superintendencia sobre la exigencia del órgano de fiscalización en las sociedades que adelantan proceso de liquidación judicial, en los siguientes términos:

1.- La Circular Externa No. 11 del 22 de Julio de 1997 se encuentra vigente?

2.- En caso afirmativo, se aplica a los procesos de liquidación judicial de que trata la Ley 1116 de 2006?

3.- Los oficios antes citados hacen referencia al proceso de liquidación judicial de que trata la Ley 1116 de 2006 o, a la liquidación obligatoria de la que trataba la Ley 222 de 1995?

4.- Una sociedad que esté incursa en el proceso de liquidación judicial de que trata la Ley 1116 de 2006 requiere no tener Revisor Fiscal, o este órgano de fiscalización cesó sus funciones cuando emergió el proceso concursal?

En el entendido que todas las inquietudes tienen un mismo propósito, dirigido a establecer si a las sociedades que adelanten procesos de liquidación judicial les asiste la obligación de tener revisor fiscal, es oportuno desde ya anticipar que la respuesta sin lugar a duda es negativa, pues en el actual marco regulatorio del régimen de insolvencia consagrado en la Ley 1116 de 2006, el órgano de fiscalización de la persona jurídica, por disposición expresa de la ley, cesa en sus funciones a partir de la iniciación del proceso de liquidación judicial.

Bajo esa premisa, para absolver las preguntas formuladas, procede efectuar las siguientes precisiones de orden legal:

1. El anterior régimen de Procesos Concursales contenido en el Titulo II de la Ley 222 de 1995, establecía como uno de los efectos de la apertura de la Liquidación Obligatoria “La separación de los administradores de la entidad deudora, en los casos previstos en la presente ley”, en los términos del artículo 151 ibidem.

De ahí que esta Superintendencia a través de la Circular externa No. 11 del 31de julio de 2007, formuló con destino a los Liquidadores, Revisores Fiscales y Juntas Asesoras en liquidación obligatoria, las observaciones que hubo lugar entonces, acerca de las implicaciones derivadas de la separación y remoción de los administradores, y en ese sentido precisó el inciso primero, numeral 6. que “En las sociedades que adelanten procesos liquidatorios y que de acuerdo con la ley o los estatutos estén obligados a tener revisor fiscal, este continuará con las funciones inherentes a su cargo”.

Acorde con lo anterior, en el Oficio 220- 58553 del 18 de junio de 1999, la Oficina Jurídica se ocupó del tema y entre otros expresó que aunque la sociedad se encuentre en etapa de liquidación obligatoria, el revisor fiscal continúa en ejercicio de las funciones asignadas en la ley y/o en los estatutos sociales, hasta tanto no se extinga la existencia del ente societario”. Además, señala las funciones que debe cumplir el aludido órgano de fiscalización dentro del proceso concursal respecto de la compañía.

2. Posteriormente la Ley 1116 de 2006, como es sabido, derogó de manera expresa el Título II de la Ley 222 de 1995 y consagró un nuevo régimen de insolvencia, el cual dispuso entre otros que las liquidaciones obligatorias de personas naturales o jurídicas ya iniciados, seguirán rigiéndose por las normas aplicables al momento de entrar en vigencia en nuevo régimen (Artículo 117)

El numeral 2o del artículo 50 ibídem, estableció como uno de los efectos de la apertura del proceso de liquidación judicial, “La cesación de funciones de los órganos sociales y de fiscalización de la persona jurídica, si lo hubiere”. (El llamado es nuestro).

De forma consecuente, esta Superintendencia mediante Oficio 220-113372 del 30 de Septiembre de 2011 se refirió a los alcances de la disposición señalada y expresamente analizó la cesación de funciones del órgano de fiscalización en las sociedades como consecuencia de la apertura del proceso de liquidación judicial Entre otras consideraciones el Despacho con apoyo en la doctrina del profesor Juan José Rodriguez Espitia, puso de presente que mediante la disposición transcrita el legislador previó este nuevo efecto para evitar las complicaciones que en la práctica se presentaban en el trámite de los procesos liquidatarios, por ausencia de reglas procesales sobre la gestión de la sociedad en esta etapa, lo que entrababa el normal desarrollo del proceso. En efecto, los asociados amparados en las reglas del Código de Comercio pedían cuentas al liquidador como representante legal y administrador y se involucraban en la liquidación, exigían la presentación de cuentas, etc, pasando por alto que dentro del proceso

existía un escenario y un órgano en el que están llamados a hacer parte, como es la junta asesora del liquidador con tal propósito.

La mencionada disposición tiene un contenido genérico, pues comprende cualquier órgano, independientemente de su origen legal o contractual, en tal sentido, a partir de la apertura del proceso de liquidación judicial cesan sus funciones la junta directiva, la junta de socios o asamblea general de accionistas y el revisor fiscal, si lo hubiere, así como de cualquier otro órgano que se hubiera previsto en los estatutos

“(…)

iii) Así las cosas, a partir de la iniciación del proceso, los órganos de administración y de fiscalización no pueden actuar como tales. Lo anterior, significa que el máximo órgano social de una compañía en liquidación judicial, no puede nombrar al revisor fiscal de la misma por sustracción de materia, máxime si se tiene en cuenta que éste también, se reitera, cesó en sus funciones por mandato legal.

iv) Luego, el revisor fiscal a partir de entonces (apertura del proceso) no puede firmar ningún documento como tal, so pena de incurrir en violación de la ley o usurpación de funciones, con las consecuencias jurídicas que ello comporta”

En este orden de ideas y teniendo en cuenta que a pesar de la derogatoria de las normas que regulaban el trámite de la liquidación obligatoria, los procesos ya iniciados al entrar en vigencia la Ley 1116 de 2006 habrían de seguir su trámite bajo las normas aplicables entonces, es dable colegir que si bien la Circular Externa No. 11 del 22 de julio de 1997, se entiende derogada en virtud del régimen actual de insolvencia, las disposiciones que le sirvieron de fundamento se harían extensivas hasta la culminación del último proceso, y a partir de entonces ya no tendrían aplicación por sustracción de materia.

3. Sin perjuicio de lo anterior es preciso advertir que mediante Oficio 220- 034872 del 25 de mayo de 2012, en el que se trataron entre otros asuntos, la situación del contador y el revisor fiscal, en el caso de una sociedad disuelta y en estado de liquidación, se afirmó por error que el revisor fiscal debía continuar ejerciendo el cargo hasta la extinción del ente jurídico, bien que el proceso liquidatorio fuere de carácter voluntario o judicial, sin tener en cuenta las reglas especiales aplicables a este último y en particular al artículo 50 de la Ley 1116 de 2006, que estableció la cesación de funciones de dicho órgano de fiscalización dentro del proceso de liquidación judicial, tema sobre el cual ya el Despacho se había pronunciado con anterioridad como fue visto.

En efecto de los argumentos que le sirven de fundamento al concepto aludido como son los artículos 203 del Código de Comercio y 13 de la Ley 43 de 1990, se desprende que el análisis y por ende las conclusiones versan sobre el trámite de la liquidación voluntaria regulada por el Código de Comercio, mas no consulta los procesos de insolvencia, que son materia de la Ley 1116 de 2006.

En consecuencia, es necesario dar alcance en lo pertinente al concepto contenido en el Oficio 220- 034872 del 25 de mayo de 2012, en el sentido de precisar que el mismo no hace referencia a los procesos de liquidación “judicial” y en su lugar, reitera el contenido del Oficio 220-113372 del 30 de Septiembre de 2011.

En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida en el plazo y con los efectos descritos en artículo 28 del C.C.A.