Concepto Supersociedades 220-084230 DEL 26 DE MAYO DE 2014

ASUNTO: SITUACION DE LOS FIADORES SOLIDARIOS DENTRO DE UN PROCESO DE REORGANIZACION DE QUE TRATA LA LEY 1116 DE 2006

Me refiero a su escrito radicado en esta Entidad con el número 2014- 01- 174967, mediante el cual, previa las consideraciones allí expuestas, formula una consulta sobre algunos aspectos relacionados con la situación de los fiadores solidarios dentro de un proceso de reorganización empresarial, en los siguientes términos:

a) Cuál es la situación jurídica en que quedan los fiadores solidarios de las empresas comerciales del sector privado, que no solo acceden y son admitidas al aludido trámite concursal, sino que efectivamente celebran acuerdo de reorganización empresarial con sus acreedores.

b) Si una vez aprobado el acuerdo, se hace procedente la continuidad de los procesos ejecutivos que se adelantan contra dichos deudores solidarios, o si por el contrario los señores Jueces están obligados a poner fin a los mismos, ya que de proseguirse con dichos trámites, es ir en contravía del acuerdo celebrado entre deudor principal y acreedores?

Al respecto, me permito manifestarle que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, es función de la Superintendencia de Sociedades la de absolver las consultas de carácter general y abstractas que se le formulen sobre temas de derecho estrictamente societario regulado por la legislación mercantil, y no sobre temas contractuales, procedimentales o jurisdiccionales, y que dicho sea de paso no asesora sobre hechos particulares como resulta ser el caso planteado.

No obstante lo anterior, este Despacho se permite, a título meramente informativo hacer las siguientes precisiones de orden legal, a la luz de la Ley 1116 de 2006 y del Código Civil, en lo pertinente:

i) Sea lo primero advertir que la apertura de un proceso de reorganización del deudor principal, le permite al acreedor cobrar su crédito dentro del aludido trámite concursal o iniciar un proceso ejecutivo contra los codeudores solidarios o continuar el mismo si ya lo hubiere iniciado al momento de la apertura de dicho proceso de insolvencia. Lo anterior significa que la apertura de este proceso no rompe la solidaridad, y por ende, los derechos del acreedor permanecen incólumes. La posibilidad de cobrar a los codeudores en el proceso ejecutivo y hacer valer la acreencia en el proceso de insolvencia, tal comportamiento no corresponde a un doble pago de una misma obligación, sino a un doble cobro, es decir, el ejercicio de los derechos derivados de la solidaridad.

ii) Ahora bien, el artículo 70 de la Ley 1116 de 2006, preceptúa que “En los procesos de ejecución en que sean demandados el deudor y los garantes o deudores solidarios, o

cualquier otra persona que deba cumplir la obligación, el juez de la ejecución, dentro de los tres (3) días siguientes al recibo de la comunicación que el informe del inicio del proceso de insolvencia, mediante auto pondrá tal circunstancia en conocimiento del demandante, a fin de que en el término de ejecutoria, manifieste si prescinde de cobrar su crédito al garante o deudor solidario. Si guarda silencio, continuará la ejecución contra los garantes o deudores solidarios”. (El llamado es nuestro).

iii) Del estudio de la norma antes descrita, se desprende, de una parte, que dentro de los procesos de reorganización y de liquidación judicial, deberá informarse al juez que está conociendo de procesos ejecutivos únicamente contra el deudor acerca de la apertura del proceso, para que ordene su remisión para su incorporación al respectivo proceso concursal, y de otra, que si el proceso ejecutivo se adelanta contra el deudor concursado y codeudores solidarios o garantes, el juez, dentro de los tres (3) siguientes al recibo de la comunicación que da cuenta de la apertura del proceso concursal, deberá poner en conocimiento de la parte actora dicha circunstancia, a fin de que dentro del término de ejecutoria de la providencia exprese si prescinde de hacer valer su crédito respecto de los codeudores solidarios o garantes, evento en el cual se presentan las siguientes hipótesis:

a) Que el acreedor manifieste que prescinde de hacer valer su crédito contra los codeudores o garantes, en cuyo caso, el proceso ejecutivo termina frente a los mismos y frente al deudor concursado, y por ende, deberá ser remitido al juez que conoce del proceso concursal, previo el levantamiento de medidas cautelares de los bienes de propiedad de aquellos.

b) Que el acreedor exprese que continúa la ejecución contra los codeudores o garantes, en este evento, el proceso ejecutivo continuará su trámite frente a los mismos y no contra

concursal, y las medidas cautelares allí decretadas quedarán a órdenes del juez del concurso.

c) Que el acreedor guarde silencio, tal proceder no altera los derechos del acreedor, y en consecuencia, el juez que conoce del proceso ejecutivo deberá continuar el mismo en la forma indicada en el literal b) precedente.

iv) Sin embargo, puede suceder que a pesar de que se le haya solicitado al juez la remisión del proceso ejecutivo que allí se adelanta contra los codeudores solidarios o garantes, para su incorporación dentro del proceso concursal, aquél haga caso omiso de dicho requerimiento, en cuyo caso el interesado deberá pedir al juez que está conociendo del proceso que proceda de conformidad, la que de no ser atendida, podrá solicitar la intervención de la Superintendencia de Sociedades para que se cumpla con lo dispuesto en la norma en mención, en lo pertinente, la cual por tratarse de una disposición de carácter procesal es de orden público, y por consiguiente, de obligatorio cumplimiento.

v) Lo anterior, habida cuenta que ante tal proceder, esto es, que el juez no remita el proceso ejecutivo para su incorporación, podrían los codeudores solidarios o garantes ser obligados al pago de la obligación, con las consecuencias jurídicas que ello comporta,

cuya actuación surtida dentro del mismo será nula por violación de una norma de carácter imperativo.

vi) De otra parte, el hecho de que se celebre un acuerdo e reorganización entre la sociedad deudora y sus acreedores, ello no es óbice para que se continúe los procesos ejecutivos que se adelanten contra los deudores solidarios hasta su culminación, máxime si se tiene en cuenta que solamente en el evento de que el demandante prescindiere de hacer valer su crédito contra los deudores solidarios, el proceso ejecutivo termina frente a los mismos y al deudor concursado, en cuyo caso, el expediente deberá, se repite, ser remitido al juez que conoce del proceso concursal, previo el levantamiento de las medidas cautelares, a efectos de que dentro de éste se tenga el crédito que allí se cobraba contra la concursada.

vii) Cuando quiera que los codeudores o la sociedad concursada extingan total o parcialmente la obligación, deberá el acreedor informar de tal hecho al promotor y al juez que conoce del proceso concursal. Esta posibilidad puede darse mientras se tramita el proceso de reorganización o durante la ejecución del acuerdo.

No obstante y a medida que se vaya dando cumplimiento a las estipulaciones del acuerdo de reorganización o de adjudicación, según fuere el caso, el acreedor o los codeudores deberán informar de dicha circunstancia al juez concursal, acreditando los pagos respectivos, para lo de su competencia.

viii) Al tenor de lo previsto en el artículo 28 de la Ley 1116 de 2006, “La subrogación legal o cesión de créditos traspasan al nuevo acreedor todos los derechos, acciones, privilegios y accesorios en los términos del artículo 1670 del Código Civil. El adquirente de la respectiva acreencia será titular también de los votos correspondientes a ella”. (El llamado es nuestro).

ix) Del análisis de la disposición antes citada, se colige que cuando se de alguna de las operaciones allí previstas, esto es, el pago de acreencias por parte de un tercero o la cesión de créditos, las mismas transfieren al nuevo acreedor todos los derechos, acciones y privilegios del antiguo, cuyo titular de la respectiva acreencia también lo es de los votos correspondientes.

En tales circunstancias, si un tercero paga obligaciones a cargo de un deudor concursado hasta antes de la reunión de determinación de acreencias y derechos de voto u opera en su favor una cesión de créditos, deberá solicitar al promotor que lo tenga como subrogatorio o cesionario de la respectiva acreencia, con el fin de que la misma sea tenida en cuenta en el acuerdo de reorganización que se llegare a celebrar entre el deudor y sus acreedores, cuyo pago se hará en la forma y términos allí estipulados.

Por su parte, el artículo 1666 del Código Civil, preceptúa que la subrogación es la trasmisión de los derechos del acreedor a un tercero que le paga.

Sin embargo, es de advertir que es requisito indispensable para que opere la figura de la subrogación que el pago sea hecho por un tercero, ya que si lo efectúa el mismo deudor u

otra persona a su nombre o por su encargo, no cabe la subrogación sino la extinción de la obligación.

En el primer evento, es necesario endosar los títulos valores contentivos de la obligación a favor del subrogatario, para que este a su vez pueda perseguir el pago de la obligación allí contenida; en tanto que en el segundo evento, no procedería dicha circunstancia, esto es, el endoso de los títulos que fueron objeto de pago por sustracción de materia.

Ahora bien, si el crédito subrogado se encuentra amparado con garantía personal, es decir, con garantes o codeudores solidarios o de cualquier otra persona que deba cumplir la obligación, el subrogatario podrá a su elección, prescindir de hacer valer su crédito contra el deudor principal o perseguir su pago respecto de los deudores solidarios o garantes.

De otra parte, se observa que de acuerdo con lo señalado en el artículo 1667 ibídem, la subrogación puede darse por ministerio de la ley o en virtud de una convención del acreedor.

En efecto, el artículo 1668 ejusdem, prevé que se efectúa la subrogación por ministerio de la ley, y aun contra la voluntad del acreedor, en todos los casos señalados por las leyes y especialmente a beneficio:

1.- Del acreedor que paga a otro acreedor de mejor derecho en razón de un privilegio o hipoteca.

2.- Del que habiendo comprado un inmueble, es obligado a pagar a los acreedores a quienes el inmueble está hipotecado.

3.- Del que paga una deuda a que se halla obligado solidaria o subsidiariamente.
4.- Del heredero beneficiario que paga con su propio dinero las deudas de la herencia. 5.- Del que paga una deuda ajena, consintiéndolo expresa o tácitamente el deudor.

6.- Del que ha prestado dinero al deudor para el pago, constando así en escritura pública del préstamo, y constando además en escritura del pago haberse satisfecho la deuda con el mismo dinero.

x) A su turno el artículo 1669 del citado código, prevé que se efectúa la subrogación en virtud de una convención del acreedor, cuando este, recibiendo de un tercero el pago de la deuda, le subroga voluntariamente en todos los derechos y acciones que le corresponden como tal acreedor; la subrogación en este caso está sujeta a la regla de la cesión de derechos, y debe hacerse en la carta de pago.

De la norma en mención, se deduce que la subrogación convencional debe someterse a las normas de la cesión de derechos, así: el pago lo hace un tercero, con dinero suyo y en ese momento del pago debe hacerse la manifestación de subrogar, al igual debe quedar

constancia en la carta de pago artículo 1959 s.s. C.C., ante todo es primordial la aceptación o notificación del deudor.

xi) De otro lado, en cuanto a los efectos de la subrogación, el artículo 1670 del Código Civil, dispone que la subrogación, tanto legal como convencional, traspasa al nuevo acreedor todos los derechos, acciones y privilegios, prendas e hipotecas del antiguo, así contra el deudor principal como contra cualesquiera tercero, obligados solidaria y subsidiariamente a la deuda.

Si el acreedor ha sido solamente pagado en parte, podrá ejercer sus derechos relativamente a lo que se le esté debiendo, con preferencia al que solo ha pagado una parte del crédito.

Luego, si la subrogación legal como convencional traspasa al nuevo acreedor todos los derechos del antiguo, entre ellos, los privilegios prenda e hipotecas, ello implica que el subrogatario se ubique en la misma clase en que se encontraba el acreedor originario.