OFICIO 220-284379 DEL 14 DE DICIEMBRE DE 2017

ASUNTO: ALGUNOS ASPECTOS RELACIONADOS CON UN PROCESO DE REORGANIZACION EMPRESARIAL, ESPECIFICAMENTE SOBRE COMPETENCIA Y TRÁMITE DEL PROCEDIMIENTO VERBAL RESPECTO DE LA TERMINACION DE UN CONTRATO DE TRATO SUCESIVO

Me refiero a su escrito radicado en esta Entidad con el número 2017-01-552815, mediante el cual, previa las consideraciones allí expuestas, formula una consulta relacionada con el asunto de la referencia, en los siguientes términos:

1. La terminación de un contrato de trato sucesivo, ¿quién es el Juez competente para tramitar el procedimiento abreviado señalado en el literal b, numeral 2 del artículo 21?

2. Siendo que en el literal b, numeral 2 del artículo 21, determina que la indemnización se incluirá en el acuerdo de reorganización en la clase que corresponda, ¿hasta cuándo se tiene oportunidad para adelantar el proceso abreviado que determine la indemnización a incluir en el acuerdo de reorganización?

3. Si ya se encuentra confirmado un acuerdo de reorganización por el Juez Concursal, ¿cómo se reclama la indemnización contemplada en el literal b, numeral 2 del artículo 21?

Al respecto, es preciso señalar que en atención a las consultas formuladas en los términos del numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1023 de 2012, esta oficina emite un concepto u opinión de carácter general y abstracto sobre las materias a cargo de la Entidad que no se dirige a resolver situaciones particulares, en tanto se trata de una labor eminentemente pedagógica que busca ilustrar a los usuarios, lo que explica que sus pronunciamientos no sean vinculantes ni comprometan su responsabilidad (artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo).

A su turno hay que tener en cuenta que la doctrina constitucional sobre el ejercicio de funciones judiciales por las superintendencias, invariablemente exige, que los funcionarios administrativos que ejercen funciones judiciales, estén dotados de independencia e imparcialidad, doctrina que reitera la Sentencia C-1641 del 29 de noviembre de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero, en la que la H. Corte Constitucional advierte no le es dable a esta Superintendencia como autoridad administrativa, intervenir en asuntos que haya de conocer en ejercicio de facultades jurisdiccionales o administrativas, en relación con los cuales se debe pronunciar como juez en las instancias procesales a que haya lugar.

No obstante, es pertinente a título meramente informativo efectuar las siguientes consideraciones jurídicas de carácter general:

i) Al tenor de lo previsto en el inciso primero del artículo 21 de la Ley 1116 de 2006, por el hecho del inicio del proceso de reorganización no podrá decretarse la terminación de ningún contrato, tampoco podrá decretarse la caducidad administrativa, a no ser que el proceso de declaratoria de dicha caducidad haya sido iniciado con anterioridad a esa fecha.

Tal previsión frente a los contratos de tracto sucesivo, se justifica en la medida de que los mismos son vitales para los negocios del deudor, y por ende, aquellos contratos cuyas prestaciones hayan sido deferidas en el tiempo, verbigracia, contratos de arrendamiento o leasing, promesa de contrato de sociedad o una de venta, no terminarán como consecuencia de la iniciación del proceso de insolvencia.

Sin embargo, el legislador previó, de una parte, que el incumplimiento de obligaciones contractuales causadas con posterioridad a la fecha de apertura del proceso de reorganización, podrán alegarse para exigir su terminación, y de otra, que el deudor podrá buscar la renegociación, de mutuo acuerdo, de los contractos de tracto sucesivo de que fuera parte, lo que de no ser posible podrá solicitar al juez del concurso, autorización para la terminación del contrato respectivo, la cual se tramitará como incidente, observando para el efecto el procedimiento indicado en el artículo 8o de esta ley, previa acreditación de los requisitos allí señalados.

ii) De otra parte, el literal b de la citada norma, preceptúa que en caso de que el juez del concurso autorice la terminación del contrato, la indemnización respectiva se tramitará a través del procedimiento abreviado y el monto que resulte de la indemnización se incluirá en el acuerdo de reorganización, en la clase que corresponda.

Del estudio de la norma antes transcrita, se desprende, de una parte, que el funcionario competente para autorizar la terminación de un contrato de tracto sucesivo es el juez del concurso, la cual se tramitará como incidente; siguiendo el procedimiento previsto en los artículos 135 a 139 del Código de Procedimiento Civil (hoy previsto en los artículos 127 a 131 del Código General del Proceso), y de otra, que la indemnización respectiva se tramitará a través del procedimiento abreviado, cuyo monto será materia del acuerdo de reorganización que se llegare a celebrar entre la sociedad deudora y sus acreedores.

No obstante lo anterior, es de advertir que el artículo 397 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el artículo 22 de la Ley 1395 de 2010, dispone que “Los asuntos de mayor y menor cuantía y los que no versen sobre derechos

patrimoniales, se sujetará al procedimiento del proceso verbal de mayor y menor cuantía.

Los asuntos de mínima cuantía se decidirán por el trámite del proceso verbal sumario, el cual se tramitará en forma oral y en una sola audiencia.

Todo proceso declarativo que pueda ser conocido las superintendencias en ejercicio de funciones jurisdiccionales, se sujetará a lo establecido en este artículo”. (El llamado es nuestro), cuya modificación entró a regir a partir del 1o de enero de 2011.

Posteriormente, la Ley 1564 de 2012 mediante la cual se expide el Código General del Proceso, derogó expresamente el Código de Procedimiento Civil y las disposiciones que lo reforman, entre otras, el artículo 22 la Ley 1395 de 2010, por lo tanto, el proceso verbal y el verbal sumario se rigen, en su orden, por los artículos 368, 390 y siguientes del Código General del Proceso, cuyas normas entraron en vigencia a partir del 1o de enero de 2014.(numeral 6. Artículo 627).

Luego, a partir de esa fecha la indemnización por la terminación de un contrato de tracto sucesivo dentro de un proceso de reorganización, deberá sujetarse al procedimiento previsto en el artículo 368 y siguientes del Código General del Proceso.

De otro lado, se tiene que la ley no estableció termino alguno para adelantar el proceso de indemnización, simplemente consagró que el monto que resulte de la misma, se incluirá en el acuerdo de reorganización, en la clase que corresponda, de lo cual se desprende que el proceso necesariamente debe tramitarse con antelación a la fecha de celebración del susodicho acuerdo, para que el crédito sea incluido en éste.

iii) Ahora bien, en caso de que el acuerdo de reorganización se encuentre confirmado por el juez del concurso, el monto de la indemnización se tendrá como un crédito postergado.

En efecto, el artículo 69 de la Ley 1116 de 2006, que trata de los créditos postergados en el proceso de reorganización y de liquidación judicial, consagra en su parágrafo 2. que se tendrán como tales “las indemnizaciones, sanciones y moratorias, provenientes de conciliaciones, fallos judiciales o actos similares”, los cuales serán atendidos, una vez cancelados los demás créditos reconocidos y admitidos dentro del proceso.

Así las cosas, si el acuerdo de reorganización se encuentra confirmado por el juez del proceso, la reclamación de la indemnización deberá hacerse directamente al

promotor, para lo cual deberá acompañarse el fallo respectivo, con el fin de que se tenga como un crédito postergado, el cual se pagará en la forma antes prevista.

En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida, no sin antes reiterar que la respuesta emitida tendrá el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.