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OFICIO 220-213765 DEL 03 DE OCTUBRE DE 2017. Superintendencia de Sociedades

 

ASUNTO: ALGUNOS ASPECTOS RELACIONADAS CON UN PROCESO DE REORGANIZACION- COBRO DE OBLIGACIONES DENTRO DEL MISMO

Me refiero a su escrito radicado en esta Entidad con el número 2017-01-444100, mediante el cual, previa las consideraciones allí expuestas, formula una consulta sobre el asunto de la referencia, en los siguientes términos:

  1. ¿Se debe entender que una empresa se encuentra en proceso de Reorganización Empresaria, hasta el momento en que se firma el acuerdo de Reorganización, o hasta que se cumpla todas las obligaciones contempladas en el mismo?
  2. Sí el acreedor cuenta con una obligación posterior al acuerdo de Reorganización, ¿Se debe respetar las obligaciones estipuladas en el acuerdo, para poder perseguir la deuda?, en caso de que la respuesta sea positiva ¿Esto dictamina la suspensión del proceso, hasta que se termine de cumplir con el pago de las acreencias derivadas del acuerdo?
  3. En caso de que ya se hayan decretado medidas cautelares, ¿Debe este despacho realizar el levantamiento de las medidas cautelares, o por el contrario nos encontramos facultados legalmente para continuar con el proceso de cobro coactivo, por ser estos gastos de administración posteriores al acuerdo de Reorganización?

Al respecto, este Despacho se permite hacer las siguientes precisiones jurídicas, a la luz de la ley 1116 de 2006:

  1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 18 ibídem, “El proceso de reorganización comienza el día de expedición del auto de iniciación del proceso por parte del juez del

La providencia que decrete la iniciación del proceso de reorganización no será susceptible de ningún recurso. La que lo niegue será susceptible del recurso de reposición, que podrá ser interpuesto por el deudor o el acreedor o acreedores solicitantes. Lo anterior sin perjuicio de lo establecido en el parágrafo primero del artículo 6º de la presente ley”.

Del estudio de la norma antes transcrita se desprende que la misma regula los siguientes aspectos: a) a partir de qué momento se inicia el proceso de reorganización; y b) los recursos que proceden contra la providencia que acepte o niegue la solicitud de reorganización.

El primero de los aspectos, señala que el proceso se inicia desde cuando se profiere la respectiva providencia, sin que sea necesario notificarla, con lo cual se pone de presente el interés del legislador en que no se presenten interferencias en desarrollo del proceso y que los efectos operan a partir de ese momento, amén de que ellos tienen como propósito proteger los derechos del deudor y de sus acreedores, en tanto que el segundo, hace referencia a que la providencia que decrete la apertura del proceso no es susceptible de ningún tipo de recurso, en cambió respecto de la providencia que niega la apertura, contra ella procede el recurso de reposición por parte del deudor o de los acreedores que la hubieren solicitado.

Así las cosas, una empresa se encuentra en proceso de reorganización desde el momento en que se profiere la providencia correspondiente, pues una cosa es la celebración del acuerdo y otra muy distinta la ejecución del mismo, lo cual constituye etapas que se deben cumplir en desarrollo del proceso.

  1. Ahora bien, como consecuencia de la apertura de un proceso de reorganización, las obligaciones se dividen en dos clases: las causadas antes de la fecha del inicio del proceso y las originadas con posterioridad a dicha fecha, cuyo pago se hará en los términos del acuerdo o de preferencia, según el

En cuanto a las primeras, éstas quedan sujetas a las resultas del proceso concursal, es decir, que su pago se hará en los términos del acuerdo que se llegare a celebrar entre la sociedad deudora y sus acreedores, y teniendo en cuenta las disponibilidades económicas del deudor.

Igual circunstancia se predica respecto de los créditos litigiosos y las acreencias condicionales, los cuales, al tenor de lo dispuesto en el artículo 25 ejusdem, quedarán sujetos a los términos previstos en el acuerdo, en condiciones iguales a los de su misma clase y prelación legal, así como a las resultas correspondientes al cumplimiento de la condición o de la sentencia o laudo respectivo. En el entretanto, el deudor constituirá una provisión contable para atender su pago.

Los fallos de cualquier naturaleza proferidos con posterioridad a la firma del acuerdo, por motivo de obligaciones que sean materia del proceso de reorganización, no constituyen gastos de administración y serán pagados en los términos previstos en el mismo para los de su misma clase y prelación legal. En el evento de estar cancelados los de su categoría, procederá su pago, dentro de los diez (10) días siguientes a su ejecutoria.

No obstante lo anterior, es de advertir que los titulares de acreencias ciertas o no, exigibles o no, no necesitan hacerse parte en el proceso de reorganización, pues basta que éstos aparezcan relacionados en la relación de acreedores que debe presentar el deudor con la solicitud de apertura del proceso, ya que la misma implica el reconocimiento de las acreencias y favorece el derecho de crédito. Lo anterior, no exime a los acreedores que no aparezcan en aquella y en el correspondiente proyecto de reconocimiento y graduación de créditos y derechos de voto a que hace referencia la Ley 1116 de 2006, de presentar objeciones a dichas actuaciones, pues si no lo hicieren para hacer efectivas las mismas solo podrán perseguir los bienes del deudor que queden una vez cumplido el acuerdo celebrado o cuando sea incumplido éste, salvo que sean expresamente admitidos por los demás acreedores en el acuerdo de reorganización.

Sin embargo, las acreencias que, a sabiendas, no hubieren sido relacionadas en el proyecto de reconocimiento y graduación de créditos y que no estuvieren registradas en la contabilidad, darán derecho al acreedor de perseguir solidariamente, en cualquier momento, a los administradores, contadores públicos, revisores fiscales, por los daños que le ocasionen, sin perjuicio de las acciones penales a que haya lugar.

En relación con las segundas, esto es, las causadas con posterioridad a la fecha de apertura del proceso, las cuales tienen el carácter de gastos de administración, y en tal virtud deben pagarse en la forma prevista en el artículo 71 op.cit., es decir, de preferencia sobre aquellas objeto del acuerdo de reorganización o del proceso de liquidación judicial, según el caso, y podrá exigirse coactivamente su cobro, sin perjuicio de la prioridad que corresponde a mesadas pensionales y contribuciones parafiscales de origen laboral, causadas antes y después del inicio del proceso del proceso de liquidación judicial.

En el presente caso se tiene, que la investigación administrativa laboral contra la sociedad CONSORCIO DE ENERGIA COLOMBIA S.A., CENERCOL S.A., la cual

fue admitida a un proceso de reorganización mediante Auto No.400-012096 del 25 de agosto de 2014, se inició en el 2013, es decir, antes de la apertura del aludido proceso concursal, por irregularidades cometidas en dicho año, lo cual dio lugar a que el Ministerio de Trabajo por Resolución No. 017 del 25 de febrero de 2016, le impusiera una sanción a dicha compañía por la suma de $172.363.750.oo, más los intereses moratorios, a favor del Servicio Nacional de Aprendizaje- SENA, Regional Arauca, quien inició el mismo año un proceso de cobro coactivo contra la concursada, dentro del cual se libró mandamiento de pago por Auto del 10 de marzo de 2017, y se decretaron y practicaron medidas cautelares, poniéndose a disposición de la ejecutora un título de depósito judicial el cual no ha sido aplicado, de cuyas actuaciones se deduce lo siguiente:

  1. Que habiéndose iniciado la investigación administrativa en el año 2013, el deudor debió incluir en la relación de acreedores presentada con la solicitud de admisión a un proceso de reorganización, al Ministerio de Trabajo, quien ostentaba entonces la calidad de acreedor contingente, y por ende, el mismo quedaba sujeto a las resultas del acuerdo, en condiciones iguales a los de su misma clase, en el entretanto el deudor habría de constituir una provisión contable para atender su pago, cuya investigación dio lugar a la sanción impuesta, convirtiéndose en un crédito
  2. En el evento de que el citado Ministerio no figure en la relación de acreedores presentada por el deudor, ni el proyecto de calificación y graduación de créditos y derechos de voto allegado por el promotor, dicha entidad gubernamental ha debido objetar, dentro de la oportunidad legal señalada para ello, tales actuaciones, so pena de que solo pueda hacer efectivo su crédito, persiguiendo los bienes del deudor que queden una vez cumplido el acuerdo celebrado, en los términos del artículo 26 ibídem.
  3. Lo anterior no obsta para que el Ministerio o el SENA, persigan solidariamente, en cualquier momento, a los administradores, contadores públicos y revisores fiscales de la concursada, por los daños ocasionados con dicha omisión, sin perjuicio de las acciones penales a que haya lugar (inciso segundo del artículo 26 antes citado, siempre y cuando la investigación administrativa laboral haya sido notificada a la sociedad deudora antes del inicio del proceso concursal que nos ocupa,
  1. c) Si bien la sanción impuesta a la compañía concursada, se hizo a favor del SENA, esta no podía iniciar el cobro coactivo contra la misma, por expresa prohibición del artículo 20 de la Ley 1116 de 2006, según el cual “A partir de la fecha de inicio del proceso de reorganización no podrá admitirse demanda de ejecución o cualquier otro proceso de cobro en contra del deudor.

(…)

El juez o funcionario competente declarará de plano la nulidad de las actuaciones surtidas en contravención a lo prescrito en el inciso anterior, por auto que no tendrá recurso alguno”.

Luego, el Servicio Nacional de Aprendizaje-SENA para hacer efectivo el crédito a su favor, deberá tener en cuenta los parámetros precedentes.

En los anteriores términos se da respuesta a su consulta, no sin antes advertir que la misma tendrá el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.