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Superintendencia de Sociedades Concepto 220-001751 DEL 16 DE ENERO DE 2017

ASUNTO: COMPETENCIA PARA CONOCER DE PROCESOS DECLARATIVOS DENTRO DE UN PROCESO DE INSOLVENCIA DE QUE TRATA LA LEY 1116 BDE 2006

Aviso recibo de su escrito radicado en esta Entidad con el número 2016-01-570222, mediante el cual formula una consulta sobre el asunto de la referencia, en los siguientes términos:

(i) Si la Ley 1116 de 2006, le otorga competencia a la Superintendencia de Sociedades para conocer, además de los procesos ejecutivos que se siguen en contra de una sociedad intervenida por esa entidad, procesos de carácter declarativo, como un proceso Indemnizatorio, o de resolución de contrato, en donde sea demandante la sociedad intervenida.

(ii) Si son competentes para conocer procesos de carácter declarativo, como un proceso indemnizatorio, o de resolución de contrato, en donde sea demandada la sociedad intervenida.

(iii) En el evento de que la Superintendencia de Sociedades no sea competente para conocer de procesos declarativos en contra de la sociedad intervenida, si se requiere que el proceso se remita a esa entidad. En caso afirmativo cual es la norma que así lo dispone.

Al respecto es preciso señalar de una parte, que de acuerdo con el numeral 2, artículo 11 del Decreto 1023 de 2012, es función de la Oficina Jurídica de esta Superintendencia, la de absolver las consultas formuladas por los organismos públicos y privados, así como por los usuarios y particulares, de conformidad con las normas que rigen sus servicios y funciones, y en esa medida emite un concepto u opinión general sobre los temas de derecho societario a su cargo, cuyo alcance tendrá los efectos previstos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y no sobre asuntos de orden contractual, procedimental o jurisdiccional.

De otra parte, que la doctrina constitucional sobre el ejercicio de funciones judiciales por las superintendencias, invariablemente exige, que los funcionarios administrativos que ejercen funciones judiciales, estén dotados de independencia e imparcialidad, doctrina que reitera la Sentencia C-1641 del 29 de noviembre de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero, en la que la H. Corte Constitucional advierte no le es dable a esta Superintendencia como autoridad administrativa, intervenir en asuntos que haya de conocer en ejercicio de facultades jurisdiccionales o administrativas, en relación con los cuales se debe pronunciar como juez en las instancias procesales a que haya lugar.

No obstante lo anterior, este Despacho se permite a título meramente informativo hacer las siguientes precisiones de orden legal, a la luz de la Ley 1116 de 2006:

a) Sea lo primero advertir que esta Superintendencia no tiene competencia para conocer de los procesos ejecutivos que se adelanten contra el deudor, pues simplemente el artículo 20 ibídem, dispone que los procesos de ejecución o cobro que hayan comenzado antes del inicio del proceso de reorganización, deberán remitirse para ser incorporados al trámite y considerar el crédito y las excepciones de mérito pendientes de decisión, las cuales serán tramitadas como objeciones, para efectos de calificación y graduación y las medidas cautelares quedarán a disposición del juez del concurso, según sea el caso, quien determinará si la medida sigue vigente o si debe levantarse, según convenga a los objetivos del proceso, atendiendo las recomendaciones del promotor y teniendo en cuenta su urgencia, conveniencia y necesidad operacional, debidamente motivada.

De otra parte, se observa, de una parte, que el inciso segundo de la mencionada disposición, consagra que a partir de la iniciación del proceso de reorganización toda actuación que se practique por parte de los jueces o funcionarios en los procesos ejecutivos o de cobro coactivo será nula, lo cual corresponde a un caso de falta de competencia, por cuanto de conformidad con las reglas que rigen los procesos de insolvencia, todas las reclamaciones crediticias contra el deudor deberán darse dentro del proceso concursal, reivindicándose así su carácter universal, y de otra, que dicha norma, faculta al deudor y al promotor para alegar la nulidad de las actuaciones producidas en menoscabo del proceso concursal, para lo cual deberán seguir el trámite allí previsto.

b) Si por el contrario, el proceso ejecutivo se adelanta contra el deudor concursado y los codeudores solidarios, garantes, o cualquier otra persona que deba cumplir la obligación, el juez de la ejecución, dentro de los tres (3) días al recibo de la comunicación que da cuenta de la apertura del proceso, deberá poner en conocimiento de la parte actora tal situación, a fin de que dentro del término ejecutoria de la providencia manifieste si prescinde de cobrar su crédito contra los codeudores solidarios. Si guarda silencio, continuará la ejecución contra los garantes o deudores solidarios (artículo 70 ejusdem).

Del estudio de la norma en cuestión, se pueden presentar las siguientes hipótesis: i) que el acreedor manifieste que prescinde de hacer valer su crédito contra los codeudores, en cuyo caso el proceso ejecutivo termina frente a los codeudores y frente al deudor concursado, el cual deberá ser remitido al juez que conoce del proceso concursal, previo el levantamiento de las medidas cautelares de los bienes de aquellos; ii) que el acreedor exprese que continúa la ejecución contra los codeudores, evento en el cual el proceso ejecutivo continuará contra los codeudores solidarios. De continuar el proceso ejecutivo, no habrá lugar a practicar medidas cautelares sobre bienes del deudor en reorganización,

y las practicadas respecto de sus bienes quedarán a órdenes del juez del concurso, aplicando las disposiciones sobre medidas cautelares contenidas en esta ley, sin embargo las medidas cautelares decretadas y practicadas sobre los bienes de deudor solidario continuaran vigentes y a órdenes del juez que las practicó, y iii) que el acreedor guarde silencio, caso en el cual el juez que conoce del proceso ejecutivo deberá proceder en la forma indicada en el numeral precedente.

En los casos dos y tres, tales procesos no pueden ser remitidos para su incorporación dentro del correspondiente proceso de insolvencia, ya que el legislador no previó esa posibilidad, como no podría hacerlo habida cuenta que dichos procesos continúan su trámite normal y las partes deberán estarse a las resultas del mismo.

c) Dentro de las funciones deferidas por la ley a este Organismo, no se encuentra la de adelantar procesos de carácter declarativo como un proceso indemnizatorio o de resolución de contrato en donde sea demandante la sociedad intervenida o se adelante en su contra, toda vez que ello es competencia de la justicia ordinaria, en el primer caso, y de darse un fallo favorable a la misma, el representante legal o el liquidador, dependiendo si se trata de un proceso de reorganización o de liquidación, judicial, debe procurar el recaudo de los dineros y la recuperación de los bienes que por cualquier circunstancia deban ingresar al patrimonio de aquella o al activo a liquidar, en tanto que en el segundo, y en el evento de que la sentencia le sea desfavorable, la demandada deberá estarse en un todo a lo allí decidido.

d) Ahora bien, al tenor de lo previsto en el artículo 74 ibídem, dentro del trámite del proceso de insolvencia, en cualquiera de sus dos modalidades, podrá demandarse ante el juez del concurso, la revocación o simulación de los siguientes actos o negocios realizados por el deudor, cuando dicho actos hayan perjudicado a cualquiera de los acreedores o afectado el orden de prelación de pagos y cuando los bienes que componen el patrimonio del deudor sean insuficientes para cubrir el total de los créditos reconocidos:

1. La extinción de las obligaciones, las daciones en pago y, en general, todo acto que implique transferencia, disposición, constitución o cancelación de gravámenes, limitación o desmembración del dominio de bienes del deudor, realizados en detrimento de su patrimonio, o contratos de arrendamiento o comodato que impidan el objeto del proceso, durante los dieciocho meses anteriores al inicio del proceso de reorganización, o del proceso de liquidación judicial, cuando no aparezca que el adquirente, arrendatario o comodatario, obró de buena fe.

2. Todo acto a título gratuito celebrado dentro de los veinticuatro (24) meses anteriores al inicio del proceso de reorganización o del proceso de liquidación.

3. Las reformas estatutarias acordadas de manera voluntaria por los socios, solemnizadas e inscritas en el registro mercantil.

La revocatoria concursal, como es sabido, tiene relación con la universalidad objetiva, pues pretende asegurar el patrimonio del deudor, garantiza el derecho de los acreedores a que el patrimonio del deudor no se menoscabe y que todos los bienes del deudor sean destinados a satisfacer las obligaciones a su cargo. Además, tiene estrecha vinculación con el principio de igualdad, ya que busca impedir que los acreedores conociendo la crisis del deudor satisfagan acreencia de manera anticipada, sustrayéndose del concurso y cercenando el derecho de los demás a pagarse con cargo al bien que sale del patrimonio de aquél.

Consecuente con lo anterior, el restablecimiento en favor de la masa de acreedores y no del acreedor que impetra la acción revocatoria como sucede en la acción pauliana, de ahí que la ley faculte a cualquier acreedor para su ejercicio y lo estimule con el establecimiento de recompensas, en el evento de que la acción prospere, total o parcialmente.

Finalmente, se precisa que el juez concursal, en este caso la Superintendencia de Sociedades, es el competente para conocer de las acciones revocatorias y de simulación, conforme al artículo 74 ya citado.

En los anteriores términos se da respuesta a su consulta, no sin antes advertir que la misma tendrá el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo contencioso administrativo.