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Superintendencia de Sociedades Concepto  220-234695 DEL 30 DE OCTUBRE DE 2017

Ref: Radicación 2017-01-483460 15/09/2017-CONFLICTO DE INTERÉS, TRANSFORMACIÓN SOCIETARIA, REFORMA ESTATUTARIAS Y GESTIÓN DE ADMINISTRADORES EN SOCIEDADES EN EJECUCIÓN DE ACUERDO DE REORGANIZACIÓN.

Aviso recibo de su escrito mediante el cual formula una consulta en el marco del proceso de reorganización que actualmente se encuentra en trámite, en virtud de lo dispuesto en la Ley 1116 de 2006, así:

(…)

“1.Debido a que varios acreedores quieren negociar la deuda, me han preguntado si como persona natural puedo adquirirlas toda vez que es un efecto comercial, luego agradezco confirmar si, en calidad de socia y administradora de la empresa efectivamente puedo adquirir dichas acreencias.

“2. Por favor confirmar si la empresa puede migrar de Limitada a Sociedad Anónima Simplificada, ya que en el acuerdo no registra impedimento alguno y en cualquier caso se requiere el concepto para presentación a Cámara de Comercio.

“3. De igual manera, confirmar si es posible ampliar nuestro objeto social ya que no se registró impedimento respectivo en el acuerdo de reorganización pero la Cámara de Comercio del domicilio solicitó aclaración pertinente para proceder.

“4. A manera de aclaración con entidades bancarias, por favor conceptuar si es posible para la empresa Ferrita Ltda., realizar venta de cartera mediante la figura de Factoring con el ánimo de agilizar nuestra caja, ya que para estas entidades es estrictamente necesario tener aclaración respectiva y puntual para análisis de dicha figura financiera.

“5. Y por último agradeceríamos aclarar si la empresa tiene algún impedimento para acceder a un crédito rotativo o de capital de trabajo que no supere los Veinte millones de pesos ($20,000.000,00) m/cte., a corto plazo, ya que el crecimiento en ventas de la Empresa requiere apalancamiento financiero, y las entidades bancarias manifiestan que necesitan aclaración al respecto para analizar posibilidades de endeudamiento respectivo por el hecho de estar en reorganización”.

Al respecto es preciso advertir que el marco legal de las atribuciones a cargo de esta Superintendencia se circunscribe al contexto Constitucional previsto en numeral 24 del artículo 189, artículos 82, 83, 84, 85 y 86 de la Ley 222 de 1995, y Decreto 1023 de 2012.

Así según el numeral 2, artículo 11 del mencionado Decreto 1023 de 2012, es función de la Oficina Jurídica de esta Entidad absolver las consultas formuladas por los organismos públicos y privados, así como por los usuarios y particulares sobre las materias a su cargo, y en esa medida emite un concepto u opinión de carácter general que como tal no es vinculante ni compromete la responsabilidad de la Entidad.

Por tanto, sus respuestas en esta instancia no se dirigen a prestar asesoría a los particulares o sus apoderados sobre temas relacionados con los procesos concursales que se tramitan ante la Entidad, máxime si se tiene en cuenta que la doctrina constitucional sobre el ejercicio de funciones judiciales por las superintendencias, invariablemente exige, que los funcionarios administrativos que ejercen funciones judiciales, estén dotados de independencia e imparcialidad, doctrina que reitera la Sentencia C-1641 del 29 de noviembre de 2000, en la que la H. Corte Constitucional advierte que no le es dable a esta Superintendencia como autoridad administrativa, intervenir en asuntos que haya de conocer en ejercicio de facultades jurisdiccionales o administrativas, en relación con los cuales se debe pronunciar como juez en las instancias procesales a que haya lugar.

En esa medida y teniendo en cuenta que de conformidad con los antecedentes que obran en este Despacho, la sociedad FERRITA LTDA, actualmente se encuentra en ejecución del acuerdo de reorganización confirmado por el auto 430- 003650 del 20 de abril de 2012, ha de ser claro que el alcance del concepto que esta Oficina emita no tiene por objeto asesorar, ni sugerir actuaciones administrativas, jurídicas, financieras, económicas, como las que se plantean, ni opinar sobre esos asuntos, ni sobre la viabilidad de políticas que puedan ser adoptadas en desarrollo del acuerdo.

Bajo los presupuestos anteriores, a título ilustrativo procede efectuar algunas consideraciones jurídicas, que procuran un acercamiento general respecto de la normatividad que regula la gestión de los administradores (Pos acuerdo de reorganización):

i) Los administradores de una sociedad como es sabido, deben obrar de buena fe, lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios, teniendo siempre en cuenta que en cumplimiento de sus funciones deben abstenerse de realizar actividades en las que pueda llegar a configurarse según las circunstancias fácticas un conflicto de interés en el que se vea comprometido su interés particular (como acreedor) con el de la sociedad (como administrador), que le impida actuar de forma objetiva, imparcial o independiente frente a la sociedad y su interés personal, a la luz de lo previsto en el numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995.

Con mayor razón se imponen los deberes aludidos, si como administradores han sido designados como promotores dentro de un proceso de reorganización, en cuyo caso, quedan también bajo el imperio de la ley que los rige y obligados a actuar de la misma forma en que obrarían los auxiliares de la justicia, amén de sus deberes, funciones, prohibiciones, conflicto de interés en razón de compromiso de adhesión que debieron efectuar, y que les impide desconocer las reglas del proceso respectivo, todo lo anterior, en concordancia con lo establecido en el manual de Ética, como del compromiso de confidencialidad, previsto en las Resoluciones 100-000083 del 19 de enero de 2016 y 130-000161 del 4 de febrero de 2016, respectivamente, y de lo regulado en los art. 2.2.2.11.4.1 y s.s, del Decreto 2130 de 2015.

De suerte que se impone para el administrador conocer rigurosamente las normas a aplicar frente a la situación fáctica que se presente, con el fin de no incurrir en este tipo de infracciones frente a las cuales el ordenamiento legal prescribe sanciones ejemplares.

Adicional a lo anterior, los administradores no pueden perder de vista las reglas en torno a la configuración de los presupuestos que dan lugar a las sanciones y consiguiente inhabilidad para ejercer el comercio, por incurrir en la conducta prevista en el numeral 6° de artículo 83 de la Ley 222 de 1995, así:

(…)

“Cuando antes o después de la apertura del trámite, especule con las obligaciones a su cargo, adquiriéndolas a menor precio.”

ii) En lo que hace a la posibilidad de la transformación de la sociedad, es necesario estarse inicialmente a lo pactado en el acuerdo de reorganización, para luego considerar si hay lugar y al cumplimiento de las formalidades y requisitos legales y estatutarios que establece el artículo 31 de la Ley 1258 de 2008, en concordancia con lo previsto en el parágrafo 1° del artículo 31 de la Ley 1116 de 206, en torno a la reforma del acuerdo.

iii) Conforme al contenido de la escritura de constitución de una sociedad de responsabilidad limitada, se deben enunciar clara y completa las actividades principales a desarrollar en el objeto social.

Sin embargo, si es la intención social desarrollar otras actividades no prevista inicialmente en el acto de constitución, lo indicado es adoptar con el lleno de los requisitos indispensables la reforma estatutaria correspondiente, si no quedó esta circunstancia acordada en el acuerdo de reorganización, ya que el mismo hace las

veces de reforma estatutaria sin que se requiera de otra formalidad, conforme a lo previsto en el artículo 44 de la Ley 1116 de 2006.

iv) La venta de cartera causada con posterioridad a la confirmación de un acuerdo de reorganización, es un negocio jurídico que no encuentra limitación desde el punto de vista del régimen de insolvencia, salvo lo que se halla previsto en el acuerdo en tal sentido.

Dentro del escenario regulatorio de este tipo de operaciones debe tenerse en cuenta lo dispuesto en la Ley 1231 de 2008, Decreto 3327 de 2009, Decreto 2629 de 2012, decreto 1219 de 2014, Decreto 2242 de 2015, y decreto 1349 de 2016 y Decreto 1074 de 2015, compilatorio.

v) Finalmente respecto de la posibilidad de obtener créditos indistintamente de la modalidad transaccional que se emplee, es responsabilidad de la administración verificar previamente las previsiones estatutarias o sociales que le impongan limitaciones o restricciones a sus facultades, como del acuerdo si es que allí se pactó alguna condición en ese sentido, sin dejar de lado su deber de actuar con diligencia, cuidado, estar debidamente informado de la operación, pues una vez confirmado el acuerdo de reorganización la administración recobra toda la capacidad de compromiso sin estar supeditada a lo prescrito en el artículo 17 de la Ley 1116 de 2006, por las obligaciones contraídas con posterioridad a la confirmación del acuerdo de reorganización.

En los anteriores términos, su solicitud ha sido atendida en el plazo y con los efectos descritos en el artículo 28 de la Ley 1755 de 2015, que sustituyó Sustitúyase el Título II, Derecho de Petición del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no sin antes señalar que en la P. Web puede consultar entre otros, la normatividad, la cartilla sobre régimen de insolvencia y la compilación de jurisprudencia concursal.