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SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA

REPÚBLICA DE COLOMBIA SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES

ACCIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR -ARTÍCULOS 57 y 58 DE LA LEY 1480 DE 2011 y 24 DE LA LEY 1564 DE 2012-.

Radicado interno:

Expediente: Demandante: Demandado:

Asunto:

XXXX
506 Jurisdiccionales 23 Fallo

XXXX
XXXX
XXXX

AUDIENCIA PÚBLICA – PROCESO VERBAL SUMARIO DE MÍNIMA CUANTÍA.

ACTA – CONTINUACIÓN AUDIENCIA

En Bogotá, a los diez (10) días del mes de junio del año dos mil catorce (2014) siendo las dos y treinta de la tarde (2:30 p.m.), fecha y hora previstas para continuar la audiencia contemplada en el artículo439 del Código de Procedimiento Civil, suspendida el veinticinco (25) de marzo, la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales se constituye en audiencia pública para los efectos correspondientes, la audiencia será grabada y el registro correspondiente hará parte integral de la presente acta. Asiste la audiencia Diego Fernando Ramírez Sierra, profesional especializado de la Delegatura.

(…)

SENTENCIA

Procede la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales de la Superintendencia Financiera de Colombia, bajo la perspectiva del régimen de protección al consumidor, a resolver en derecho la controversia surgida de la relación contractual establecida entre el señor XXXX y XXXX

I. ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL

El señor XXXXen ejercicio de la acción de protección al consumidor, presentó demanda en contra de XXXX solicitando se condene a la entidad a anular los consumos realizados el día 16 de junio de 2013 con su tarjeta de crédito, absteniéndose de efectuar reporte ante las centrales de riesgo y se bloquee su tarjeta.

Como soporte de sus pretensiones expuso que el día 16 de junio de 2013 fue víctima de envenenamiento por psicotrópicos siéndole sustraídas sus pertenencias, entre ellas, las tarjetas de crédito de XXXX y otra entidad, que permaneció en estado de inconsciencia hasta las dos de la tarde del día siguiente cuando un familiar fue a buscarlo al hospital donde se encontraba, tiempo durante el cual se hicieron varias compras en establecimientos de comercio. Refirió que la otra entidad bloqueó la tarjeta al detectar un uso inusual de la misma y anuló las operaciones que en esas condiciones se hicieron.

Mediante providencia de fecha veinticinco (25) de noviembre de 2013 fue admitida la demanda, ordenando su notificación a la entidad demandada. Surtido el trámite de rigor, el XXXX dio oportuna contestación a la misma, refirió que al demandante le fue entregada la tarjeta de crédito ***2455, con la que se realizaron las compras cuestionadas que ascendieron a $3.608.980. Agregó que las transacciones requirieron el uso concomitante de la tarjeta y el documento de identificación del demandante, que la entidad no detectó las compras como inusuales y que los hechos son atribuibles exclusivamente a la intervención de un tercero. Con fundamento en lo anterior, propuso

Calle 7 No. 4 – 49 Bogotá D.C. Conmutador: (571) 5 94 02 00 – 5 94 02 01 www.superfinanciera.gov.co

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las excepciones de mérito que denominó “Cumplimiento de las obligaciones de seguridad por parte de XXXX (…Inexistencia de daño, …Inexistencia de nexo causal)”, “Contrato de tarjeta de crédito (…No existe responsabilidad de XXXX: sobre el reglamento de uso de tarjeta de crédito AmericanExpress)”, “Omisión de las obligaciones de seguridad por parte del demandante (…El plástico fue entregado al titular y con ello se consintió en el deber de custodia y cuidado de la misma. …Es responsabilidad exclusiva del titular de la tarjeta. …Culpa exclusiva de la víctima. …Hecho exclusivo de un tercero)” y la “Excepción Genérica”.

Surtido el traslado de las excepciones a la parte actora, el Despacho convocó a las partes a la audiencia de que trata el artículo 439 del Código de Procedimiento Civil. Ante el fracaso de la conciliación, se practicaron los interrogatorios a las partes, se fijó el litigio, así como los hechos relevados de prueba, se decretaron las pruebas solicitadas y las que de oficio la Delegatura tuvo a bien ordenar y se surtió su práctica. Cerrado el debate probatorio, se concedió el uso de la palabra a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión, derecho del cual hicieron uso ambas partes para reiterar lo manifestado en la demanda y su contestación.

II. CONSIDERACIONES

1. En lo que respecta a los llamados presupuestos procesales y condiciones materiales para proferir fallo de mérito, requisitos indispensables para regular la formación y desarrollo de la relación jurídico procesal, no existe reparo alguno. Esta Delegatura es competente para conocer del conflicto surgido entre las partes, en ejercicio de la acción de protección al consumidor, contemplada en el inciso 2o del artículo 57 de la Ley 1480 de 2011 y artículo 24 de la Ley 1564 de 2012, toda vez que se trata de una controversia relacionada con la ejecución y cumplimiento de las obligaciones emanadas de la relación contractual establecida entre el señor XXXX, como consumidor financiero y XXXX entidad vigilada por esta Superintendencia.

Adicionalmente se encuentra habilitado el elemento temporal a que alude el numeral 3o del artículo 58 de la Ley 1480 de 2011, sin que se observe causal alguna de nulidad que pueda dar al traste con lo actuado, lo cual significa que el presente proceso finalizará con un pronunciamiento sobre el fondo del litigio

2. En el presente evento, no se somete a discusión la existencia del contrato de apertura de crédito, celebrado entre el señor XXXX y XXXX, tampoco que el día 16 de junio de 2013 se realizaron siete (7) compras en establecimientos de comercio que impactaron negativamente el cupo asociado al producto en cuantía de $3.608.980, así como que el demandante se encontraba habilitado para realizar operaciones del tipo de las disputadas dado que había recibido de la entidad la tarjeta ***2455 asociada al producto, hechos que las partes convinieron tener por probados en la etapa de fijación del litigio (Cd, 1:23:08 a 1:26:26, fl. 114), siendo materia de discusión la autoría de las operaciones.

Por tanto, habrá de examinarse si le asiste responsabilidad al Banco por las utilizaciones o consumos que con cargo al cupo de la tarjeta de tarjeta de crédito del actor tuvieron lugar en la fecha antes indicada, al haber disputado el titular de la tarjeta su autoría. Para tal efecto, se examinará el contrato celebrado y los hechos probados.

3. Cabe precisar que el contrato, en sentido amplio, recoge las previsiones de los contratantes en torno al objeto de la convención, las condiciones de ejecución, sus tiempos, las consecuencias del incumplimiento, lo principal, lo accesorio y toda otra suerte de aspectos que por virtud del acuerdo de voluntades se tornan vinculantes. Ahora bien, al lado de la obligación principal, formando parte de esta, existen cargas, deberes y obligaciones de segundo orden que, como medio a fin, resultan indispensables para el cumplimiento cabal de lo pactado. Su existencia deriva de la obligación principal “a la cual sirve[n] de medio para hacer posible, integrar o asegurar su cumplimiento” (Arturo Alessandri R. De las Obligaciones en general y sus diversas clases. V.I), emergen como corolario de la obligación principal a la cual prestan su colaboración; lo que explica que los contratos obliguen “…no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por ley pertenecen a ella” (artículo 1603 Código Civil), e igualmente, que en su ejecución deba estarse “no sólo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural”(artículo 871 del Código de Comercio).

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De acuerdo con el contrato de apertura de crédito examinado, la tarjeta de crédito expedida al demandante le permitía“…utilizar el crédito puesto a su disposición y que deberá presentar acompañado

de su cédula de ciudadanía o pasaporte, según el caso, cada vez que realice una operación con cargo al sistema. Esta tarjeta es personal e intransferible y EL CLIENTE es responsable de su conservación. En caso de pérdida o sustracción de la tarjeta EL CLIENTE o la persona autorizada deberá notificarlo de inmediato así a EL BANCO…”, igualmente aparece convenido que, “…EL CLIENTE se obliga a firmar la tarjeta tan pronto le sea entregada y a custodiarla con el debido cuidado”, adicionalmente se pactó que, “…EL BANCO podrá bloquear la tarjeta por mora, uso indebido o por medida de seguridad para él o para el mismo tarjetahabiente…” (Subrayado propio, fl. 90).

En el presente caso, se encuentra acreditado que el día 16 de junio de 2013 el señor XXXX fue víctima de intoxicación por sustancias psicotrópicas (hecho que las partes convinieron tener por probado para efectos del proceso, Cd, 1:23:08 a 1:26:26, fl. 114).Sobre este particular, el actor relató hallarse departiendo en un establecimiento nocturno de la ciudad de Bogotá, tener memoria de lo ocurrido hasta aproximadamente las 11 de la noche cuando salió a tomar aire (Cd, 10:14 y ss., fl. 114), ignorando lo que en adelante ocurrió, pues retomó consciencia solamente hasta el día siguiente cuando fue recogido por un familiar (demanda, fl. 1) o un amigo (Cd, 12:15 y ss., fl. 114) en el hospital. Precisó que le robaron todos sus documentos (Cd, 12:59, fl. 147), entre éstos la tarjeta de crédito entregada por XXXX (demanda, fl. 1) y su cédula de ciudadanía (Cd, 42:24 y ss., fl. 114).

De esta manera, aunque se desconocen las circunstancias concretas en las cuales pudo darse el despojo de la tarjeta de crédito y documento de identidad al demandante, elementos que eran necesarios para que cursaran exitosamente las utilizaciones realizadas, al hallarse tales medios o instrumentos dentro de la órbita de control y dominio del señor XXXX el riesgo derivado de su sustracción o pérdida debe ser soportado ab initio por el accionante quien se constituyó garante de su custodia, conservación y cuidado.

Así las cosas, considera el Despacho que la pérdida de los documentos señalados incidió de manera directa, determinante y clara en la materialización del daño reclamado, como quiera que posibilitó por parte de terceros ajenos a la relación contractual, la realización de los consumos desconocidos por el actor, sin que resulte atendible la glosa o reparo que éste formula, relativa a que los establecimientos de comercio no exigieron la presentación de su documento de identidad al momento de que cursaron las compras, no sólo, porque no fue acreditado tal aspecto, sino además, porque la pérdida concomitante de la cédula junto con la tarjeta, y el registro la identificación del actor en los “bouchers”, sin error alguno, permite inferir todo lo contrario, lo que pone en evidencia que las operaciones fueron resultado del hecho tercero que se apropió de las pertenencias del demandante.

Precisa en este aspecto la Delegatura que el incumplimiento del demandante de su deber de custodia de la tarjeta, pese a lo advertido con antelación, se sustenta en una intoxicación exógena que vició su conciencia allegando al efecto orden de incapacidad del Hospital de Engativá II Nivel por atención del demandante con diagnostico “ENVENAMIENTO POR PSICOTRÓPICOS, NO CLASIFICADOS EN OTRA PA” (fl. 5), documento que corrobora lo afirmado por el demandante y que permite a esta Delegatura concluir que su incumplimiento se encuentra exento de culpa, en la medida que no podría predicarse su previsibilidad, caso en el cual se hubiera exigido del demandante un comportamiento distinto, razón suficiente para denegar la excepción propuesta por la pasiva denominada “culpa exclusiva de la víctima”.

4. Sentado lo anterior, procede examinar si el evento analizado resulta la causa única, exclusiva y determinante del daño experimentado por el actor, circunstancia que impondría exonerar de toda responsabilidad a la entidad demandada, lo que impone analizar si el comportamiento activo o pasivo de la entidad incidió en la causación o agravación del daño experimentado por el demandante, concretado en las utilizaciones que de la tarjeta hizo un tercero no autorizado.

Al respecto, cabe señalar que la prestación adecuada, confiable, eficiente y segura de los servicios ofrecidos por las entidades bancarias, ha determinado la adopción de medidas, controles y protocolos de variada índole que nutren el contenido obligacional propio del contrato, cualificando

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el estándar de conducta al que se encuentran supeditadas. Así, se ha impuesto la obligación de identificar los hábitos, patrones, prácticas y costumbres en el uso de los productos por parte del consumidor, insumo con el cual ha de elaborarse un perfil transaccional que refleje las costumbres de cada uno de los clientes y que permita la confirmación oportuna de las operaciones monetarias que no correspondan a sus hábitos (numeral 3.1.13. Circular Básica Jurídica No. 007 de 1996 de la Superintendencia Bancaria, hoy Financiera de Colombia).

En relación con los criterios que XXXX tiene establecidos para elaborar el perfil transaccional de sus clientes, la representante judicial de la entidad manifestó en el interrogatorio que le fue

practicado que “…el perfil transaccional del cliente se determina a partir de las transacciones usuales y los movimientos usuales que tiene cada cliente y ese comportamiento es el que va estructurando un perfil completo de cuáles son las transacciones que maneja, qué clase de transacciones tiene, si visita la sucursal virtual, si hace compras usuales a través de tarjeta de crédito, si hace compras a través de internet…” (Cd, 54:48 a 55:27, fl. 114);al preguntarle si las utilizaciones correspondían al perfil transaccional del demandante señaló que el señor XXXX“…realiza compras usualmente con sus tarjetas de crédito… es una persona que tiene mucho movimiento con sus tarjetas de crédito… siempre tiene movimientos su tarjeta… no difieren de un movimiento continuo de su tarjeta de crédito” (Cd. 59:43 a 1:00:24, fl. 114), concluyendo que se encontraban dentro de sus hábitos porque “…es un cliente que compra en diferentes establecimientos de comercio con sus plásticos…” (Cd, 1:00:35 a 1:00:42, fl. 114). Lo anterior encuentra respaldo en la versión del demandante quien señaló que llevaba cinco años con la tarjeta, que la usaba cuando “…la necesito, a veces hago un avance, si necesito hacer una compra la hago, si necesito hacer un avance lo hago…” (Cd, 32:19 a 32:40, fl. 114) y que mantenía deudas por$4.000.000 (Cd, 05:45 y ss., fl. 147).

En esta medida, atendiendo que los consumos realizados el día 16 de junio de 2013, según manifestó la entidad y corroboró el demandante, resultaban ajustados al perfil transaccional del tarjetahabiente, sin que aparezca demostrado que el sistema fue vulnerado, que se generaron alertas o empleos anormales o equivocados del producto, vista la regularidad de las operaciones, no puede predicarse responsabilidad alguna de la entidad por desatención de los requerimientos mínimos de seguridad y calidad en el manejo de la información y canales a disposición del demandante.

Así las cosas, el daño padecido por el demandante y de acuerdo con lo probado en el proceso, resulta imputable a la actuación de un tercero quien actuó a expensas del estado de inconsciencia del demandante, circunstancia que no puede vincularse de manera causal, material y jurídica al comportamiento contractual de la entidad accionada. En efecto, los hechos reconocidos por el demandante son configurativos claramente de un evento totalmente externo a la entidad financiera, ajeno o extraño a las obligaciones contractuales que le correspondían en virtud del contrato de crédito y al uso de los instrumentos y canales que ha puesto a disposición de sus clientes, siendo imputable a la intervención de un tercero, que como ha sido expuesto, constituye la causa adecuada, única y exclusiva del perjuicio, razones para denegar las pretensiones de la demanda, razón por la cual se desestimarán las pretensiones de la demanda y se declararán probadas las excepciones de “Cumplimiento de las obligaciones de seguridad por parte de XXXX”, y “hecho exclusivo de un tercero” planteadas por la entidad demandada, cuyo alcance releva a la Delegatura del análisis de los demás medios exceptivos.

Finalmente, en cuanto atañe a lo manifestado por el demandante en sus alegatos de conclusión respecto a que esta clase de fraudes están asegurados, cabe agregar que no solo tal situación no fue expuesta en la demanda ni a esta hizo referencia en las pretensiones de la misma, ni tampoco se citó a la entidad aseguradora obligada en los términos expuestos por el actor.

En cuanto a las costas del proceso, esta Delegatura se abstendrá de imponer condena en tal sentido al no aparecer ellas causadas de conformidad con lo previsto en el numeral 9o del artículo 392 del Código de Procedimiento Civil.

En consideración a lo anteriormente expuesto, la DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES DE LA SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

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RESUELVE
PRIMERO: DECLARAR no probada la excepción denominada “culpa exclusiva de la víctima”, por las

razones expuestas en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO: DECLARAR probadas las excepciones denominadas “Cumplimiento de las obligaciones de seguridad por parte de XXXX” y “Hecho exclusivo de un tercero”, planteadas por el XXXX, de acuerdo con las razones expuestas a lo largo de esta providencia.

TERCERO: En consecuencia, se NIEGAN las pretensiones de la demanda. CUARTO: Sin condena en costas.
Por Secretaría, archívese el expediente.
La presente decisión se notifica a las partes en estrados.

AUTO RECHAZA EL RECURSO DE APELACIÓN FORMULADO POR EL DEMANDANTE. No siendo más el motivo de la presente audiencia se da por terminada.
LA DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES,

XXXX

LA PARTE DEMANDANTE
(Comparece a través del usuario Skype: leonardojimenez35)

XXXX

EL REPRESENTANTE LA ENTIDAD DEMANDADA

XXXX

EL APODERADO DE LA ENTIDAD DEMANDADA

XXXX