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SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA

REPÚBLICA DE COLOMBIA SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES

ACCIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR ARTÍCULOS 57 y 58 DE LA LEY 1480 DE 2011-.

Radicado interno: XXXX
506 Jurisdiccionales

23 Fallo

Expediente: XXXX Demandantes: XXXX XXXX Demandado: XXXX

Asunto: AUDIENCIA PÚBLICA – PROCESO VERBAL SUMARIO DE MAYOR CUANTÍA.

En Bogotá, a los 24 días del mes de junio de 2014, siendo las 2:30 de la tarde, fecha y hora previstas para continuar la audiencia contemplada en el artículo 439 del Código de Procedimiento Civil, suspendida el pasado 24 de abril (fl. 94), la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales se constituye en audiencia pública para los efectos correspondientes, disponiendo la grabación de lo actuado en la audiencia de conformidad con lo previsto en el numeral 5 del artículo 432 del Código de Procedimiento Civil, cuyo archivo hace parte integral del acta correspondiente. Asiste la audiencia Magda Andrea Toro Rojas, profesional especializado de la Delegatura.

(…)

SENTENCIA

Procede la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales de la Superintendencia Financiera de Colombia, bajo la perspectiva del régimen de protección al consumidor, a resolver en derecho la controversia surgida entre las señoras XXXX y XXXX con XXXX

I. ACTUACIÓN PROCESAL

Presentada ante la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales la acción de protección al consumidor el 20 de noviembre de 2013 (fls. 1 a 5), fue admitida mediante providencia del 19 de diciembre siguiente (fl. 65). Notificada la pasiva, oportunamente dio contestación al libelo oponiéndose a las pretensiones, aceptando unos hechos y negando otros, aportando y solicitando pruebas y proponiendo excepciones de mérito (fls. 75 a 79), sobre las cuales se pronunció la parte demandante en oportunidad (fls. 86 y 87), surtido lo cual el Despacho convocó a las partes a la audiencia de que trata el artículo 439 del Código de Procedimiento Civil, que se inició el pasado 24 de abril de 2014 (fls. 94 y 96). Ante el fracaso de la conciliación, se practicaron los interrogatorios a las partes, se fijó el litigio y se abrió el período probatorio, actuación que concluye en la fecha, con el cierre de la etapa probatoria, alegatos de conclusión y la emisión del respectivo fallo.

II. COMPETENCIA Y PRESUPUESTOS PROCESALES.

La Delegatura para Funciones Jurisdiccionales de la Superintendencia Financiera de Colombia, en armonía con lo dispuesto por los artículos 57 de la Ley 1480 de 2011 y 24 de la Ley 1564 de 2012, es competente para proferir decisión de mérito en la acción de protección al consumidor presentada por las señoras XXXX y XXXX contra XXXX, toda vez que se trata de una controversia relacionada con la ejecución y cumplimiento de obligaciones contractuales entre un consumidor financiero y una entidad vigilada por esta Superintendencia, cumpliéndose con los presupuestos procesales para su ejercicio y trámite, al igual que se encuentra habilitado el

Calle 7 No. 4 – 49 Bogotá D.C. Conmutador: (571) 5 94 02 00 – 5 94 02 01 www.superfinanciera.gov.co

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elemento temporal de la competencia de esta Delegatura, contemplado en el numeral tercero del artículo 58 de la Ley 1480 de 2011.

En consecuencia, la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales, bajo la perspectiva del régimen de protección al consumidor financiero, resolverá en derecho la controversia sometida a su conocimiento.

III. CONSIDERACIONES DE LA DELEGATURA

En el presente evento, no se somete a discusión que las señoras XXXX y XXXX presentaron a XXXX una solicitud de crédito para la adquisición de un inmueble, respecto del cual, mediante comunicación del 30 de noviembre de 2012 (fl. 51), la entidad financiera les informó de su aprobación, por lo que procedieron a realizar los trámites correspondientes para su formalización, sin embargo, en sentir de las demandantes no se obtuvo el desembolso oportuno del crédito aprobado para la adquisición del inmueble ubicado en la Calle 10 No. 3-65 del municipio de Cota (Cundinamarca), considerando que se configura un incumplimiento contractual de la pasiva, razón para que soliciten a título de indemnización, el pago de los gastos generados con la celebración y registro de la garantía hipotecaria, así como, la cancelación del gravamen correspondiente, asumiendo la pasiva los costos que genere dicha gestión.

Por su parte, XXXX se opuso a las pretensiones contenidas en el libelo, con las excepciones de mérito que denominó: (i) “Inexistencia de incumplimiento por parte de Bancolombia”, por considerar que el desembolso del crédito no se dio porque sus clientes modificaron sus condiciones económicas; (ii) “Inexistencia de obligación de Bancolombia bajo el contrato de hipoteca”, en la medida en que la constitución de la garantía hipotecaria no la obliga al desembolso, el cual está sujeto a la disponibilidad de los recursos, constitución de garantías y firma de pagarés; (iii) “Inexistencia de contrato de mutuo que genere obligaciones para Bancolombia”, toda vez que no existió desembolso; (iv) “No reembolso de gastos por trámites notariales” toda vez que conforme al contrato correspondía a las demandantes asumir los mismos; y, (v.) La “Excepción genérica”.

Sea lo primero abordar el argumento de XXXX según el cual no celebró contrato de mutuo con las señoras XXXX, para lo cual se señala que el mismo se encuentra definido en el artículo 2221 del Código Civil como aquél en el cual: “… una de las partes entrega a la otra cierta cantidad de cosas fungibles con cargo a restituir otras del mismo género y calidad”, definición que resulta aplicable en el ámbito mercantil, al tenor de lo dispuesto por el artículo 822 del Código de Comercio, salvo que en esta materia, el contrato es por naturaleza remunerado. En cuanto a las prestaciones que surgen para los intervinientes en un contrato de mutuo, ha dicho la doctrina que para el mutuante, en este caso la entidad financiera, la única obligación que surge es la de carácter constitutivo, cual es la entrega del dinero –oportunidad en la que nace el contrato mismo– mientras que para el mutuario, lo es el pago de la remuneración convenida y la restitución de la suma mutuada. (RODRÍGUEZ Azuero, Sergio, Contratos Bancarios, Sexta Edición, Editorial LEGIS, reimpresión 2011, pág. 466).

De acuerdo con lo acontecido en el trámite procesal, no existe duda porque así lo tuvieron las partes como probado, que XXXX desembolsó el 18 de junio de 2013 la suma de $300.000.000.oo a favor de Monte Alto Constructora S.A.S. (Vendedora del inmueble materia de garantía), mediante abono en la cuenta corriente de la misma entidad con número terminado en *******9647 (fl. 34). Con esto, desembolsado el importe del crédito que fuera aprobado a las demandantes, el contrato de mutuo se perfeccionó, razón para desechar desde ya la excepción que se denominó “Inexistencia de contrato de mutuo que genere obligaciones para Bancolombia”.

Esclarecido lo anterior, se centra ahora la atención de la Delegatura en los argumentos de las demandantes, en el sentido de que el desembolso de los $300.000.000.oo, no se realizó oportunamente, razón por la cual –según la demanda- se desistió del negocio jurídico de compraventa que dio lugar al mismo, y frente a lo cual la pasiva invocó las excepciones de “Inexistencia de incumplimiento por parte de Bancolombia” e “Inexistencia de obligación de Bancolombia bajo el contrato de hipoteca”, con fundamento en que el desembolso no ocurrió porque el contrato de hipoteca no la obligaba a tal proceder, y sus clientes modificaron las condiciones

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económicas acreditadas al momento de la aprobación del crédito. Sobre el particular, se demostró en el proceso lo siguiente:

La aprobación de un crédito a las demandantes por parte de XXXX, como consta en la carta de fecha 30 de noviembre de 2012 (fl. 51), indicando las condiciones en que nacería a la vida jurídica el contrato de mutuo, esto es, plazo, plan o modalidad, tasa de interés, garantía real y personal, precisándose respecto del desembolso que el mismo estaba “sujeto a la disponibilidad de recursos por parte de Bancolombia, al cumplimiento de las condiciones y políticas establecidas por el banco y a la conservación de las condiciones iniciales con las cuales se aprobó el crédito” y respecto del su perfeccionamiento, se estableció que “[e]l plazo para constituir la garantía y cumplir con las demás condiciones necesarias para el desembolso del crédito será de nueve (9) meses contados a partir de la fecha de la presente comunicación, de lo contrario el banco podrá abstenerse de realizar el desembolso”.

El 22 de noviembre de 2012, se realizó avalúo del inmueble materia de contrato de compraventa y garantía hipotecaria (fls. 43 a 45).

El 14 de diciembre de 2012 (fls. 46 a 50), entre MONTE ALTO CONSTRUCTORA S.A.S. en calidad de promitente vendedor y las señoras XXXX como promitentes compradoras,

se celebró contrato de promesa de compraventa sobre el “LOTE DE TERRENO DENOMINADO ANTES VILLA BEATRIZ HOY “LINDURA DE DIOS” JUNTO CON LA CONSTRUCCIÓN EN EL EXISTENTE, por un valor de $430.000.000 pagaderos $300.000.000.oo del precio con el producto de un crédito otorgado por XXXX

Mediante escritura pública No. 399 del 10 de mayo de 2013 de la Notaría Única de Cota (fls. 6 a 28) se celebró contrato de compraventa entre MONTE ALTO CONSTRUCTORA S.A.S. en calidad de vendedor y las señoras XXXX y XXXX, en calidad de compradoras, sobre el “LOTE DE TERRENO DENOMINADO ANTES VILLA BEATRIZ HOY “LINDURA DE DIOS” JUNTO CON LA CONSTRUCCIÓN EN EL EXISTENTE, DISTINGUIDO EN LA ACTUAL NOMENCLATURA URBANA CON EL NUMERO TRES SESENTA Y CINCO (3-65) DE LA CALLE DECIMA (10a) DEL MUNICIPIO DE COTA DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA”, por un valor de $430.000.000 pagaderos $300.000.000.oo del precio con el producto de un crédito otorgado por XXXX

Según el mismo instrumento público, las señoras XXXX, constituyeron garantía “HIPOTECARIA ABIERTA SIN LÍMITE DE CUANTÍA PARA VIVIENDA EN UVR O EN PESOS” a favor de XXXX, sobre el inmueble ya identificado para garantizar “el crédito hipotecario de vivienda individual a largo plazo aprobado por El Acreedor a El(los) Hipotecante(s) por la suma de TRESCIENTOS MILLONES DE PESOS ($300’000.000) moneda corriente…”

Dicho acto quedó registrado el día 20 de los mismos mes y año –es decir dentro de los 9 meses a que se refiere la carta de aprobación-, tal como se acredita con la “CONSTANCIA DE INSCRIPCIÓN” para la matrícula inmobiliaria No. 956573–50N de la Oficina de Registro de Bogotá Zona Norte, lo cual se hizo saber a la pasiva según lo declarado por una de las demandantes (CD fl. 96, minuto 19:53), sin conocer la fecha exacta de tal proceder.

Las señoras XXXX remitieron comunicación a Monte Alto Constructora S.A.S. con fecha 15 de junio de 2013, manifestando que por fuerza mayor “desisten de la compra” de la respectiva vivienda, toda vez que el banco no había desembolsado el importe del crédito correspondiente, comunicación con sello de radicado ante la entidad financiera del día 25 siguiente (fl. 35).

El 17 de junio de 2013 las señoras XXXX elevaron derecho de petición ante XXXX, solicitando información respecto de las razones por las cuales a esa fecha no se había realizado el desembolso del crédito garantizado con hipoteca referida en la escritura pública No. 399 del 10 de mayo de 2013 (fl. 40).

XXXX desembolsó el respectivo crédito el 18 de junio de 2013, a Monte Alto Constructora S.A.S., quien mediante comunicación escrita del 25 de junio de 2013

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solicitó a la entidad que dichos dineros le fueran retirados de su cuenta corriente, por razón del desistimiento de la compraventa por parte de las compradoras (fl. 39).

Según comunicación del 9 de julio de 2013 (fl. 95), el 19 de junio anterior, esto es, una vez desembolsado el crédito, las demandantes verbalmente informaron al asesor comercial de dicho desistimiento.

De acuerdo con lo anterior se tiene, que si bien la entidad demandada realizó el desembolso del crédito, éste ocurrió sólo hasta el 18 de junio, cuando para las demandantes según información que recibieran de uno de los asesores de XXXX, ocurriría en tan solo ocho días después de la firma de la escritura (minuto 19:53). Sin embargo, es de resaltar, que de la documentación obrante en el plenario, no se observa que el banco se hubiese obligado expresamente al desembolso en un periodo de tiempo determinado, más allá de lo manifestado por la representante legal para asuntos judiciales de la entidad en el interrogatorio de parte (minuto 57:50) al manifestar que el término puede ser de quince días a un mes, contados a partir de la revisión de la constitución de la hipoteca.

Sea lo primero remitirse a lo pactado en el numeral Decimocuarto de la Segunda Parte de la Escritura Pública 399 de la Notaría Única del Círculo de Cota, según la cual “… en ningún caso

por razón de la constitución de la presente hipoteca, El Acreedor estará obligado con El(Los) hipotecante(s) a la entrega de sumas de dinero en desarrollo de contratos de mutuo, ni a la promesa o compromiso de celebrar con éste ningún tipo de contrato o a desembolsar recursos a favor de El(Los) hipotecante(s). En desarrollo de lo anterior, El(Los) hipotecantes reconocen expresamente el derecho del El Acreedor para celebrar a su discreción cualquier tipo de contrato con El (Los) hipotecantes o realizar cualquier desembolso de recursos en desarrollo de contratos de mutuo o cualquier otra clase de contrato, sin que en ningún caso haya lugar a considerar que las obligaciones que asuma El Acreedor en los términos mencionados, tienen por origen o están fundamentadas en el otorgamiento de la presente escritura pública de hipoteca” (fl. 12).

Es decir, que en el presente caso, el otorgamiento de la garantía no daba lugar por sí misma al alegado desembolso, así como, este tampoco estaba sujeto al transcurso del tiempo –o al menos así no se logró demostrar-, sino al cumplimiento de las condiciones señaladas en la carta de aprobación, con base en la cual de acuerdo con lo expuesto por la pasiva en el interrogatorio (minuto 50:45), ante la aprobación de la obligación, debe verificarse que se constituya la hipoteca y que se conserven por parte de sus clientes, las “condiciones iniciales que dieron lugar al otorgamiento del crédito” (fl. 51). En efecto, nótese que en la comunicación de aprobación del desembolso (fl. 51), se advirtió que: “el desembolso del crédito estará sujeto a la disponibilidad de recursos por parte de Bancolombia, al cumplimiento de las condiciones y políticas establecidas por el Banco y a la conservación de las condiciones iniciales con las cuales se aprobó el crédito” (Negrita fuera de texto).

Así, correspondía a las señoras XXXX, mantener todas las circunstancias acreditadas para la

aprobación del crédito requerido, las cuales, según la Corte Suprema de Justicia en sentencia

del 18 de agosto de 2010 que a su vez cita la proferida por esa misma Corporación el 19 de

octubre de 1994 (Exp. 5670), “son obligatorias y de ineludible observancia, siempre que se hayan

pactado con absoluta claridad, y no se trate de exigencias desproporcionadas, desprovistas de utilidad,

ilícitas, abusivas o se estructure cualquier hipótesis de ejercicio abusivo de la posición dominante”. Por

su parte, la Corte Constitucional en sentencia T-423 de 2003, explicó que son tres las

características generales de los contratos de financiación de vivienda, a saber: “(i) ser contratos de

derecho privado (ii) que están altamente intervenidos por el Estado y (iii) que respecto de su ejecución, la entidad financiera goza de posición dominante negocial…”.

Con fundamento en lo anterior, de conformidad con lo establecido en el literal d) del artículo 11 de la Ley 1328 de 2009, están prohibidas las cláusulas que imponga un “límite [a] los derechos de

los consumidores financieros y deberes de las entidades vigiladas derivados del contrato, o exonere, atenúe o limite la responsabilidad de dichas entidades, y que puedan ocasionar perjuicios al consumidor financiero”, estipulaciones que desde ya se advierte no se presentan en el presente asunto, por cuanto no imputan responsabilidad alguna, no resultan desproporcionadas ni imponen cargas excesivas a las hoy demandantes, pues se limitan a advertir las condiciones del desembolso bajo la capacidad económica que permitió la aprobación del crédito.

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Por ello, en lo que al proceso de adquisición de vivienda y específicamente a su financiación se refiere, surgen varias obligaciones pre-contractuales y contractuales que debe acatar la entidad demandada, en aras de brindar “productos y servicios con estándares de seguridad y calidad, de acuerdo con las condiciones ofrecidas y las obligaciones asumidas por las entidades vigiladas”, derecho del consumidor que expresamente consagra el literal a) del artículo 5o de la Ley 1328 de 2009 y que de conformidad con lo normado en el literal f) del mismo precepto, resultan de imperativo cumplimiento para la entidades, amén que constituyen los parámetros mínimos dentro de los cuales se cumplen las obligaciones contractuales pactadas y que deben observarse “durante todos los momentos” del proceso contractual.

En ese sentido, el Capítulo II de la Circular Básica Contable No. 100 de 1995 de esta Superintendencia y sus posteriores actualizaciones, establece los “PRINCIPIOS Y CRITERIOS GENERALES PARA LA EVALUACIÓN DEL RIESGO CREDITICIO EN LA CARTERA DE CRÉDITOS”, que debe atender la pasiva en el proceso de formación, ejecución y terminación de los contratos de financiación de vivienda, especialmente dada la naturaleza de “interés público” de la actividad financiera que desarrolla, para efectos de la calificación riesgo crediticio (RC) que es definido por el numeral 1.1. de tal instructivo como “la posibilidad de que una entidad incurra en pérdidas y se disminuya el valor de sus activos, como consecuencia de que un deudor o contraparte incumpla sus obligaciones”. Por consiguiente en este caso, le correspondía a la demandada “evaluar permanentemente” el riesgo para su identificación, medición y control, tanto desde el otorgamiento del crédito como durante su ejecución, para lo cual debe diseñar y adoptar un “SARC” – Sistema de Administración del Riesgo Crediticio-. Entratándose de un crédito en la etapa de otorgamiento, como en el presente caso, de acuerdo con la mencionada circular (numeral 1.3.2.3.1.) el análisis del riesgo crediticio debe fundamentarse en “el conocimiento del sujeto de crédito o contraparte, de su capacidad de pago y de las características del contrato a celebrar entre las partes, que incluyen, entre otros, las condiciones financieras del préstamo, las garantías, fuentes de pago y las condiciones macroeconómicas a las que pueda estar expuesto”, resultando como se dijo obligación de la entidad, entre otras, evaluar la capacidad de pago del deudor a financiar para establecer el posible incumplimiento en el pago del crédito, para lo cual debe tener en cuenta: (i) ingresos, egresos y flujo de caja, (ii) la solvencia del deudor (nivel de endeudamiento, activos, pasivos, patrimonio y contingencias), (iii) la atención oportuna de las obligaciones y, (iv) la historia financiera y crediticia que se encuentra en centrales de riesgo, calificadoras de riesgo, lo que justifica precisamente la cláusula de mantener por parte del cliente, las condiciones que permitieron la aprobación de la obligación.

En el sub iudice, respecto de las políticas y procedimientos seguidos por la entidad para la aprobación de los créditos, obra en el plenario (fls. 104 a 115), “CIRCULAR PARA LA APROBACIÓN

DE CRÉDITO DE VIVIENDA Y CRÉDITO PARA LOCALES Y OTROS” según el cual “Si han transcurrido más de 6 meses después de consultadas por última vez las centrales de información, el PIC consultará centrales de información (Central Interna y Externa)… Así mismo se deberá verificar la continuidad laboral y el ingreso. En caso de presentarse algún cambio, el cliente debe presentar carta laboral actualizada y el PIC deberá calcular el Ingreso Neto Disponible (IND) nuevamente”, plazo del que se advierte sólo se vino a hacer referencia en la respuesta a la petición, por tratarse precisamente de los términos que la entidad internamente sigue a efectos de dar cumplimiento a la necesidad de evaluación “permanente del riesgo” que le es exigible conforme a los lineamientos impartidos por esta Superintendencia, razón para que no sean aceptados los argumentos elevados por la apoderada actora en sus alegatos de conclusión, en el sentido, de que al momento de la legalización de la garantía (que entiende ocurrió con la suscripción del instrumento público contentivo de la misma, esto es, el 10 de mayo de 2013) no habían transcurrido los 6 meses para que la entidad revisara las condiciones económicas de sus prohijadas, sin que tenga en cuenta además la togada que dicho plazo empezaba a contar para el Banco desde que se consultaron las operadoras de información, que muy seguramente fue anterior al 30 de noviembre de 2012 cuando se aprobó el crédito.

Con lo anterior, lo cierto es que era una obligación de la entidad revisar las condiciones económicas de sus cliente y que para el caso concreto, según se expuso en el interrogatorio, la señora XXXX explicó que ella no ha tenido ningún otro crédito (minuto 17:30), y la señora XXXX(minuto 40:36), que el 10 de mayo de 2013 -entre la fecha de la carta de aprobación y la fecha de realización de la escritura pública No. 399 ya mencionada-, cambió de trabajo mejorando sus ingresos situación que informó a la entidad con certificación de ingresos, y respecto de haber adquirido nuevas obligaciones crediticias, no lo recuerda.

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Lo anterior, guarda relación con lo contenido en la respuesta emitida el 9 de julio de 2013 por XXXX, a través del cual contestó el derecho de petición formulado por las demandantes (fl. 95), en el que se advierte que la situación económica y laboral de las clientes, en cuanto a la señora XXXX variaron, según interrogatorio (minuto 50:45) porque se llamó a la empresa donde ésta dijo laborar y se verificó que ella ya no laboraba allí, además de haber adquirido nuevas obligaciones crediticias; y en cuanto a la señora XXXX se comunicaron a su empresa y se negaron dar información de la misma por lo que no se pudo verificar la información requerida y como correspondía (fl. 109). Si bien, la ocurrencia de estas circunstancias no encuentran un respaldo probatorio adicional a lo expresado por las partes, estas si coinciden en cuanto a que la cotitular de la obligación ya no se encontraba laborando en el lugar donde refirió al solicitar el crédito, hecho que se desconoce en qué momento fue puesta en conocimiento de la entidad, quien con la información que obtuvo al revisar si procedía o no el desembolso, encontró que conforme al estudio de riesgo crediticio sus clientes no podrían asumir en ese momento el importe de la obligación, razón para que se aprobaran entonces $168.000.000.oo, aunque posteriormente por la recomendación del asesor comercial, dado el reconocimiento y prestigio de las actoras en el municipio de cota, se aprobara nuevamente los $300.000.000.oo iniciales. Lo cierto es, que no quedó claro en el proceso, si la certificación laboral que manifiesta una de las demandantes haber remitido lo hizo, con ocasión del no desembolso o con anterioridad, si en efecto se pudo o no confirmar la información laboral y si se adquirieron o no nuevas obligaciones crediticias, debiéndose entonces dar crédito a lo contenido en la respuesta emitida por la entidad en el sentido de que las condiciones que acreditaron sus clientes con base en la cual se aprobó la obligación, si se modificaron, aunado a que como se anotó, no existía un plazo a cargo de la entidad para el desembolso producto del mutuo, lo cual ocurrió en un término inferior a un mes luego de constituida la garantía, quienes al conocer la carta de aprobación (minutos 13:25 y 36:31), sabían de su obligación de conservar las condiciones que en su momento acreditaron ante la entidad.

En este orden de ideas se declararán probadas las excepciones denominadas “Inexistencia de incumplimiento por parte de Bancolombia” e “Inexistencia de obligación de Bancolombia bajo el contrato de hipoteca”, consecuencia de lo cual la pretensión del libelo para que se declare el incumplimiento contractual de la pasiva no está llamada a prosperar, como tampoco lo está aquella encaminada a obtener el reembolso de los gastos en que incurrieron las demandantes para la constitución y registro de la garantía hipotecaria, porque según lo pactado entre las partes en la cláusula Sexta de la Segunda Parte de la Escritura Pública No. 399 de la Notaría Única del Círculo de Cota “En todo caso El(Los) Hipotecante(s) saldrá(n) al saneamiento en los casos de ley; (c) que serán de su cargo los gastos e impuestos que cause este gravamen, los gastos de escrituración, los de su cancelación, las costas de cobro de cualquier obligación que con este instrumento se garantice si hubiere lugar a ello”, lo que concuerda con lo pactado en la cláusula séptima de la parte primera contentiva del contrato de compraventa, que estableció que el otorgamiento de la escritura correspondiente serán asumidos por ambas partes, en iguales proporciones 50% cada una, y “Los gastos notariales que se originen por la Hipoteca, los derechos, impuestos y gastos de registro de la escritura pública de compraventa correrán por cuenta exclusiva de LAS COMPRADORAS” (fl. 7 vto.).

Ahora, no quiere dejar pasar por alto la Delegatura, que en el presente asunto y como se advirtió, el desembolso sí se produjo el 18 de junio de 2013, esto es, tan solo un día después de haberse presentado un derecho de petición por las demandantes solicitando “información” sobre las razones por las cuales a esa fecha no se había producido el pago con destino a Monte Alto Constructora S.A.S., y que fue por solicitud de ésta que se reversó la operación, aduciendo que se había desistido por parte de las compradoras del negocio jurídico consistente en la compraventa del inmueble, alegando “fuerza mayor” originada en el no desembolso del crédito. Sin embargo, se demostró en el proceso, que la compraventa sí se materializó para lo cual las señoras XXXX y XXXX, cancelaron el importe del precio de la venta con otros recursos y se encuentran en posesión del inmueble. Sobre el particular, la señora XXXX manifestó en el interrogatorio (minuto 20:54) que sí adquirió el inmueble porque se lo compró a Monte Alto Constructora S.A.S., “para poderlo hipotecar y sacar el crédito y pagarle eso al Banco”…. “o sea nosotros no pedimos nada, sino que la casa se pagó con otros dineros que adquirimos por otra parte. No por lo de Bancolombia, por eso es que nosotros estamos pidiendo el reembolso de los gastos por hipoteca”.

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Es decir, que las razones que se invocaron para que se reversara la operación del desembolso del dinero proveniente del crédito aprobado por XXXX con base en lo cual se pide consecuentemente la indemnización de los perjuicios alegados, no fue como se dijo en la demanda, la imposibilidad de cumplir con el contrato de compraventa por el término que se tomara el Banco para el estudio de las condiciones necesarias para el efecto, menos aún, cuando no se alega en el proceso, daño alguno a terceros, especialmente la sociedad vendedora (Monte Alto Constructora S.A.S.), de la cual, la señora XXXX, actuaba para ese entonces como “SUPLENTE” del representante legal de la sociedad vendedora tal como consta en el certificado de existencia y representación legal de la Cámara de Comercio incorporado en la Escritura Pública 399 que se aportó en copia auténtica al plenario (fl. 15) y como aceptó en el interrogatorio de parte (minuto 30:04).

En consecuencia, acorde al contenido del literal c) de la cláusula sexta de la escritura pública de hipoteca 399, según el cual son de cargo del hipotecante los gastos e impuestos que cause el gravamen, así como los gastos de escrituración y los de su cancelación, esta Delegatura de conformidad con lo establecido por el artículo 871 del Código de Comercio que establece de manera general que “los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural”, declarará probada la excepción denominada “No reembolso de gastos por trámites notariales”.

Con lo anterior, corresponde ahora al fallador ocuparse de la pretensión de ordenarse la cancelación de la hipoteca contenida en la Escritura Pública 399 ya tantas veces mencionada, y que fue objeto de reclamación por parte de las demandantes como consta a folios 37 y 38, sin que XXXX emitiera respuesta alguna sobre el particular, lo que de conformidad con lo establecido en el literal f), numeral 5o del artículo 58 de la Ley 1480 de 2011, permite inferir que se trata de una respuesta negativa. Para tales efectos, es del caso traer como referencia lo establecido en los artículos 2432 y 2409 del Código Civil, según los cuales el contrato de hipoteca es una prenda constituida sobre bienes inmuebles, para garantizar un crédito. Es decir, que se trata de contrato accesorio, razón para que su existencia esté sujeta a la existencia misma de la obligación que ampara. Al efecto, el artículo 2457 del Código Civil señala expresamente que “[l]a hipoteca se extingue junto con la obligación principal. Se extingue, asimismo, por la resolución del derecho del que la constituyó, o por el evento de la condición resolutoria, según las reglas legales. Se extingue, además, por la llegada del día hasta el cual fue constituida. Y por la cancelación que el acreedor acordare por escritura pública, de que se tome razón al margen de la inscripción respectiva.”

En el presente caso, como se vio, el importe del desembolso del crédito que dio lugar a la constitución de la hipoteca, se reversó por solicitud que hiciera la sociedad vendedora a la entidad financiera, y no existe prueba alguna en el plenario, que las demandantes hayan hecho uso efectivo del crédito aprobado a su favor, ya fuera por la suma de $300.000.000.oo o suma alguna diferente, lo que permite entender, que existió un desistimiento, al menos tácito del contrato de mutuo, cuando se le informó a la entidad financiera que la compraventa no se celebraría –pese a lo acontecido en la realidad y con dineros no provenientes del banco-.

Es decir, que a esta instancia de la actuación, resulta evidente que la garantía hipotecaria perdió su razón de ser y su vigencia según lo pactado en la cláusula Décima de la parte segunda de la Escritura Pública No. 399 de la Notaría Única del Círculo de Cota, en la medida en que el crédito otorgado a las señoras XXXX, está cancelado o extinguido, sin que se haya demostrado por parte de la entidad financiera, como le correspondía, circunstancia alguna que justifique el mantenimiento del gravamen contenido en dicho instrumento público, constituido según la cláusula cuarta de su parte segunda para “…garantizar el crédito hipotecario de vivienda individual a largo plazo aprobado por El Acreedor a El(Los) Hipotecante(s) por la suma de TRESCIENTOS MILLONES DE PESOS ($300.000.000) moneda corriente, la que será pagada dentro del plazo de QUINCE (15) años en CIENTO OCHENTA (180) cuotas mensuales, la primera de las cuales se causará un mes después del desembolso, y cubre también toda clase de obligaciones que El(Los) Hipotecante(s) conjunta o separadamente haya(n) contraído o contraiga(n) en el fututo en favor de El Acreedor.” (Negrita fuera de texto)

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En ese orden de ideas, se encuentra obligada la demandada a otorgar la correspondiente escritura de levantamiento del gravamen hipotecario, como se ordenará, y consecuentemente la cancelación de la hipoteca y las correspondientes anotaciones registrales y notariales, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 45 del Decreto 960 de 1970, según el cual, “la cancelación de una escritura puede hacerse por declaración de los interesados o por decisión judicial en los casos de Ley”.

De cara a la pretensión condenatoria para que sean asumidos los costos de la cancelación de la hipoteca por parte de la entidad financiera, se remite la sentencia a lo pactado expresamente en el literal c) de la cláusula Sexta de la Segunda Parte de la Escritura Pública No. 399 de la Notaría Única del Círculo de Cota, en virtud de la cual es carga de las demandantes “los gastos e impuestos que cause este gravamen, los gastos de escrituración, los de su cancelación…”, máxime cuando la extinción del contrato de mutuo le resulta imputable por las razones expuestas en líneas anteriores.

Finalmente, respecto a las costas del proceso, esta Delegatura se abstendrá de imponer condena en tal sentido al no aparecer ellas causadas, de conformidad con el numeral 9o del artículo 392 del Código de Procedimiento Civil.

En atención a las anteriores consideraciones, la DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES DE LA SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE
PRIMERO: DECLARAR NO PROBADA la excepción de “Inexistencia de contrato de mutuo que

genere obligaciones para Bancolombia”.

SEGUNDO: DECLARAR PROBADAS las excepciones de “Inexistencia de incumplimiento por parte de Bancolombia”, “Inexistencia de obligación de Bancolombia bajo el contrato de hipoteca” y “No reembolso de gastos por trámites notariales”.

TERCERO: DECLARAR extinguida la obligación hipotecaria y en consecuencia DECRETAR la cancelación del gravamen hipotecario contenido en la Escritura Pública No. 399 del 10 de mayo de 2013 de la Notaría Única del Círculo de Cota, registrada en el folio de matrícula inmobiliaria No. 956573 de la Oficina de Registro de Bogotá – Zona Norte.

CUARTO: ORDENAR que la Notaría Única del Círculo de Cota, proceda a tomar nota de esta providencia al margen de la citada escritura, para tal fin, por Secretaría de la Delegatura líbrese el correspondiente EXHORTO comunicándole la extinción de la obligación hipotecaria y cancelación del gravamen hipotecario para efectos de su protocolización por el interesado en la forma establecida en los artículos 47 y siguientes del Decreto 960 de 1970.

Surtido lo anterior, los Despachos Notariales deberán expedir las certificaciones con destino al Registrador de Instrumentos Públicos de Bogotá – Zona Norte, a fin de que éste proceda a cancelar las inscripciones correspondientes (Art. 53 decreto 960 de 1970).

QUINTO: Denegar las demás pretensiones de la demanda. SEXTO: Sin condena en costas.
En firme la decisión, por Secretaría, archívese el expediente.

LA DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES,

EDUARD JAVIER MORA TÉLLEZ