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OFICIO 220-001428 DEL 14 DE ENERO DE 2015

ASUNTO: ALGUNOS ASPECTOS RELACIONADOS CON LA LIQUIDACIÓN VOLUNTARIA – PRELACIÓN PARA EL PAGO DE OBLIGACIONES

Me refiero a su comunicación radicada con el número 2014- 01-528532, mediante el cual formula a esta Entidad una consulta sobre diversos aspectos relacionados con un proceso de liquidación voluntaria, en los siguientes términos:

1. Si en la liquidación privada de una sociedad, esta posee un bien inmueble el cual sirve como garantía hipotecaria de un crédito y este bien se vende, deberá cancelarse prioritariamente el valor del crédito que respalda la hipoteca para perfeccionar la venta y poder efectuar la escrituración y registro ante instrumentos públicos?

2. Si en el caso anterior hay créditos de primera y/o segunda clase no pagados, deberán cancelarse prioritariamente estos y de existir remanentes, abonar o cancelar la obligación hipotecaria?

3. Cuál es el trámite y procedimientos que debe efectuar el liquidador de la Sociedad para solicitar la cancelación de la anotación de la hipoteca ante la oficina de registro de Instrumentos públicos a efectos de escriturar y a pesar de no haber satisfecho en todo o en parte el pago de la obligación hipotecaria?

4. Como se procede para cancelar una anotación ante la oficina de registro, si lo que existe es un embargo registrado, por una deuda que no puede ser satisfecha dentro de la liquidación, a fin de permitir la escrituración y perfeccionar la venta?

5. Si existe una sentencia judicial dentro de un proceso de extinción de dominio que reconoce los derechos del acreedor hipotecario, existe alguna diferencia en cuanto al trámite a efectuar?

En primer lugar se debe señalar que el derecho de petición en la modalidad de consulta, tiene por objeto conocer un concepto u opinión general de la Superintendencia sobre las materias a su cargo, que no está dirigida a resolver cuestionamientos relativos a situaciones particulares, ni menos a asesorar a los peticionarios en la gestión de los asuntos en los que tengan interés como socios, administradores o asesores legales, pues sus respuestas se repite, en esta instancia son generales y abstractas y, como tal, no tienen carácter vinculante ni comprometen la responsabilidad de la Entidad.

Por consiguiente y teniendo en cuenta el interés asiduo que le asiste en asuntos jurídicos que involucran temas sobre los que esta Entidad ha expresado su criterio desde la perspectiva de la legislación aplicable a los mismos, se le sugiere consultar directamente la P.WEB donde encontrará entre otros la normatividad, las circulares externas, la jurisprudencia mercantil y, los conceptos jurídicos, en los que podrá encontrar los argumentos que le permitan absolver directamente sus inquietudes.

Sin perjuicio de lo anterior este Despacho se permite hacer las siguientes precisiones jurídicas, a la luz del Código de Comercio y demás normas concordantes:

i) Dentro del aludido trámite, el liquidador con el producto de la realización del activo de la sociedad procederá a cancelar las cuentas de terceros, de acuerdo con lo que se encuentre registrado en el inventario, atendiendo en todo caso la prelación legal de pagos (Artículos 2488 y siguientes del Código Civil).

En efecto, el Código Civil clasifica los créditos en cinco categorías según la naturaleza de los mismos, de los cuales las cuatro primeras son preferenciales.

Sin embargo, dentro de determinada categoría de créditos puede existir una prelación de pagos, como es el caso de la primera clase, entre otros, los que nacen de las siguientes causas: a) mesadas pensionales atrasadas; b) laborales (créditos ciertos y exigibles a favor de los trabajadores por concepto de salarios, vacaciones, intereses e indemnizaciones, etc.); c) los créditos por alimentos a favor de menores (Artículo 134 del Decreto 2737 de 1989); d) los créditos causados a favor de las sociedades administradoras de fondos de pensiones y cesantías, por concepto de aportes (Leyes 50 de 1990 y 100 de 1993); e) los fiscales, esto es, los causados a favor de la nación (DIAN, los departamentos y los municipios por concepto de impuestos, tasas y contribuciones; f) parafiscales, es decir, aquellos que a pesar de no tener origen en impuestos, tasas y contribuciones la ley los asimila a éstos y son los causados a favor de las entidades públicas, a saber: Cajas de compensación familiar, I.C.B.F. y SENA, por concepto de aportes en el porcentaje señalado en la ley (Ley 7 del 24 de enero de 1979).

Ahora bien, dentro de los créditos de la primera, los cuales gozan de la preferencia general porque se pueden hacerse efectivos preferentemente sobre todos los bienes del deudor, afectando los bienes adscritos a los créditos de la segunda y tercera clase, se encuentran comprendidos no solamente los créditos a que alude el artículo 2495 ibídem, sino también los consagrados en otras disposiciones y/o sentencias de la Corte Constitución que

protegen los derechos fundamentales de las personas de la tercera edad a tener derecho al mínimo vital para su congrua subsistencia.

Luego, los recursos obtenidos en la venta de un inmueble que sirva de garantía hipotecaria de un crédito, solamente pueden destinarse al pago del crédito respaldado con hipoteca, en evento de que existan los dineros suficientes para pagar los créditos de la primera y segunda clase, pues, se repite, éstos créditos gozan de preferencia para su pago y pueden hacerse efectivos sobre los bienes del deudor, afectando los bienes adscritos a los créditos de la tercera clase, como en el caso planteado.

ii) Una vez pagados los créditos de la primera y segunda clase, si quedare algún remanente, este deberá destinarse a la solución de los créditos amparados con garantía hipotecaria y así sucesivamente con los demás créditos en el orden de prelación.

iii) Así las cosas, el liquidador debe proceder a transferir el derecho de dominio del bien objeto de garantía hipotecaria, para lo cual deberá solicitar la cancelación de la anotación de la hipoteca ante la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos respectiva, previa anuencia del acreedor hipotecario, lo que de no ser posible y para evitar inconvenientes dentro del proceso, el liquidador puede mudar, por así decirlo, el trámite de la liquidación privada a obligatoria o judicial, previo el cumplimiento de los requisitos legales para ello.

iv) En caso de que exista un embargo sobre el bien hipotecado, y para facilitar su venta, el liquidador debe solicitar previamente la cancelación del embargo que pesa sobre el mismo, así el crédito amparado con garantía hipotecaria no pueda ser satisfecho en su totalidad, para efecto de poder facilitar la escritura y la transferencia del dominio del bien objeto de venta.

v) Finalmente, se observa que si dentro de un proceso de extensión de dominio, se profiere una sentencia que reconoce los derechos del acreedor hipotecario, en nada incide dentro del proceso de liquidación privada, toda vez que el pago del crédito amparado con dicha garantía debe sujetarse a las resultas del proceso liquidatario.

En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida, no sin antes reiterar que la misma tendrá el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.