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OFICIO 220-057287 DEL 31 DE MARZO DE 2016 Superintendencia de Sociedades

Me refiero a su escrito radicado con el número 2016- 01-060280, mediante el cual formula a esta Entidad una consulta relacionada con la situación de control de una persona jurídica sobre una SAS, en los siguientes términos:

Cuál es la fecha que debe tomarse como fecha de inicio de una situación de control de una persona jurídica sobre una sociedad por acciones simplificada, para efectos de la inscripción en el registro mercantil de dicha situación de control configurada de conformidad con los numerales 1° y 2° del artículo 261 del Código de Comercio: (i) es la fecha del documento privado en que consta la decisión de constituir la SAS o (ii) es la fecha en que la SAS se inscribe en el registro mercantil.

Al respecto, este Despacho se permite hacer las siguientes precisiones jurídicas a partir de las disposiciones legales pertinentes.

i) De conformidad con lo dispuesto en el artículo 2o de la Ley 1258 de 2008, “La sociedad por acciones simplificada, una vez inscrita en el registro mercantil, formará una persona distinta de sus accionistas”.

Del precepto antes transcrito, se desprende que los atributos que le son inherentes, como la personalidad jurídica en el caso de las SAS, se obtienen con la inscripción en el registro mercantil del documento público o privado de constitución de la sociedad, lo que significa que el carácter del registro en este evento, es constitutivo, pues para todos los efectos dota de personalidad a la respectiva sociedad.

Consecuente con lo anterior, a partir de ese momento, es decir desde que se lleve a cabo la inscripción en el registro mercantil del correspondiente documento de creación o constitución de la sociedad y no antes, se verificará la situación de control de que tratan los numerales 1o y 2o del artículo 261 del Código de Comercio, si para entonces se presentan ya los supuestos de hecho que determinan su ocurrencia.

En efecto, el articulo 261 antes citado, modificado por el artículo 27 de la Ley 222 de 1995, preceptúa que:

“Será subordinada una sociedad, cuando se encuentre en uno o más de los siguientes casos:

1. Cuando más del cincuenta por ciento (50%) del capital pertenezca a la matriz, directamente o por intermedio o con el concurso de sus subordinadas, o de las subordinadas de éstas. Para tal efecto, no se computarán las acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto.

2. Cuando la matriz y las subordinadas tengan conjunta o separadamente, el derecho de emitir los votos constitutivos de la mayoría mínima decisoria en la junta de socios o en la asamblea, o tengan el número de votos necesario para elegir la mayoría de miembros de la junta directiva, si la hubiere.”

ii) En este orden de ideas y para dar cumplimiento a la obligación establecida en el artículo 30 de la misma Ley 222, una vez surtida la inscripción de la constitución en el Registro Mercantil, el representante legal de la sociedad controlante deberá informa la situación de control, mediante documento privado presentado personalmente ante juez, notario o cámara de comercio, que contendrá el nombre, domicilio, nacionalidad y actividad de cada una de las sociedades subordinadas. Dicho documento suscrito por el representante legal y con firma autenticada deberá presentar para su inscripción en el registro mercantil, dentro de los 30 días siguientes a la configuración de la situación de control.

Así las cosas, la situación de control como se ha visto, no tiene ocurrencia por la sola elaboración del documento privado de constitución, sino que se produce en el momento en que éste se inscriba en el registro mercantil, en el entendido que es a partir de ahí cuando adquiere personería la SAS que se crea y se verifican objetivamente los supuestos de hecho que determinan la situación de control, la cual también deberá inscribirse en los términos señalados.

En los anteriores términos, se da respuesta a su consulta, no sin antes advertir que la misma tendrá el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo contencioso administrativo.