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OFICIO 220-056865 DEL 29 DE MARZO DE 20016.

Ref: Radicación 2016-01-048827 11/02/2016- PRESUNCIONES DE
SUBORDINACION Y CONTROL. OBLIGACION DE INSCRICPION EN CAMARA
DE COMERCIO.

Aviso recibo de su escrito radicado con el número citado en la referencia, mediante el cual consulta si de acuerdo con la estructura del capital de dos sociedades que al efecto describe, se configuraría alguna de las presunciones de subordinación previstas en el artículo 261 del Código de Comercio, considerando que aunque son los mismos socios, no poseen el 50% de la participación; pero sí hacen parte de la junta directiva de los mismos socios en las dos sociedades; en caso afirmativo y teniendo en cuenta que no se ha reportado, cuánto tiempo tiene para hacerlos, y si estaría inmerso en alguna sanción?.
Sobre el particular es preciso señalar que en atención al derecho de petición en la modalidad de consulta, la Superintendencia emite los conceptos de carácter general a que haya lugar sobre las materias a su cargo, mas no se pronuncia sobre una sociedad o situación en particular, razón por la cual sus respuestas en esta instancia no son vinculantes ni comprometen la responsabilidad de la entidad.n Si el propósito es determinar la efectiva configuración de una situación de control, las sociedades directamente interesadas por conducto de sus representantes o apoderados para ese fin constituidos, deberán elevar ante la Delegatura de Inspección, Vigilancia y Control la solicitud en tal sentido, acompañada de los documentos de soporte que permitan examinar las circunstancias de orden particular.
Bajo esos presupuestos, es pertinente efectuar las siguientes consideraciones jurídicas de orden general en aras a proporcionar los elementos de juicio indispensables.
Según los términos de los artículos 26 y 271 de la Ley 222 de 1995, el Legislador determinó los presupuestos que dan origen a la situación de control de una 1 Artículo 27. PRESUNCIONES DE SUBORDINACION. El artículo 261 del Código de Comercio quedará así:
sociedad, en atención al poder de decisión que se halla sometido a la voluntad de otra u otras personas, que serán su matriz o controlante, de acuerdo a las modalidades de las trata el capítulo VII, numerales 2 y 3, de la Circular Básica Jurídica Nro. 100-000005 del 4 de septiembre de 2015, así:

“A. Control interno por participación: Se verifica cuando se posea más del 50% del capital en la subordinada, sea directamente o por intermedio o con el concurso de las subordinadas, o las subordinadas de estas.
“B. Control interno por el derecho a emitir votos constitutivos de mayoría mínima decisoria: Esta modalidad se presenta cuando se tiene el poder de voto en las juntas de socios o en las asambleas de accionistas, o por tener el de votos necesario para elegir la mayoría de los miembros de junta directiva, si la hubiere.
“C. Control externo: Esta forma de control también se ha denominado “subordinación contractual” y se verifica mediante el ejercicio de influencia dominante en las decisiones de los órganos de administración, en razón de un acto o negocio celebrado con la sociedad controlada o con sus socios.
“D. Control no societario: Se ejerce por una o varias personas naturales o jurídicas de naturaleza no societaria, sea directa o indirectamente, conforme a los supuestos previstos de control, en los términos del parágrafo del artículo 261 del Código de Comercio, siempre que se verifique que el controlante, en cualquier
caso: a.) Posea más del 50% del capital. b.) Configure la mayoría mínima decisoria para la toma de decisiones. c.) Ejerza influencia dominante en la dirección o toma de decisiones de la entidad. También se admite la subordinación societaria indirecta cuando el control sea ejercido por intermedio o con el concurso de las entidades de naturaleza no societaria.”
Artículo 261. Será subordinada una sociedad cuando se encuentre en uno o más de los siguientes casos:
1. Cuando más del cincuenta por ciento (50%) del capital pertenezca a la matriz, directamente o por intermedio o con el concurso de sus subordinadas, o de las subordinadas de éstas. Para tal efecto, no se computarán las acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto.
2. Cuando la matriz y las subordinadas tengan conjunta o separadamente el derecho de emitir los votos constitutivos de la mayoría mínima decisoria en la junta de socios o en la asamblea, o tengan el número de votos necesario para elegir la mayoría de miembros de la junta directiva, si la hubiere.
3. Cuando la matriz, directamente o por intermedio o con el concurso de las subordinadas, en razón de un acto o negocio con la sociedad controlada o con sus socios, ejerza influencia dominante en las decisiones de los órganos de administración de la sociedad.

Parágrafo 1. Igualmente habrá subordinación, para todos los efectos legales, cuando el control conforme a los supuestos previstos en el presente artículo, sea ejercido por una o varias personas naturales o jurídicas de naturaleza no societaria, bien sea directamente o por intermedio o con el concurso de entidades en las cuales éstas posean más del cincuenta por ciento (50%) del capital o configure la mayoría mínima para la toma de decisiones o ejerzan influencia dominante en la dirección o toma de decisiones de la entidad. Parágrafo 2-. Así mismo, una sociedad se considera subordinada cuando el control sea ejercido por otra sociedad, por intermedio o con el concurso de alguna o algunas de las entidades mencionadas en el parágrafo anterior.
Y finalmente, el Control Conjunto: “Se presenta el control conjunto cuando una pluralidad de personas controlan una o más sociedades, manifestando una voluntad de actuar en común distinta de la “affectio societatis”, mediante circunstancias tales como la participación conjunta en el capital de varias empresas, la coincidencia en los cargos de representación legal de las mismas, la actuación en “bloque” en los órganos sociales, etc., todas ellas apreciadas en conjunto y en el caso concreto. El análisis sobre la aplicación del régimen de grupos no puede hacerse solamente desde la perspectiva de cada sociedad considerada aisladamente, sino que es necesario apreciar el conjunto para comprobar si además del “animus societatis” que supone la existencia de  cada sociedad, existe una intención de los asociados de proyectar la operación de negocios a través de una pluralidad de sociedades; en caso de verificarse esta situación, es evidente que actúan por medio de un grupo de sociedades, cuyos elementos comunes las ubican en un nivel de control que transciende a la simple vinculación.” Ahora bien, en atención a la descripción de situación fáctica a la que su consulta alude, bien podría inferirse que en la junta de socios o asamblea general de accionistas de la sociedad B, se configure eventualmente un control interno por el derecho a emitir votos constitutivos de mayoría mínima decisoria, como el control conjunto, pese a que como fue advertido no es esta el escenario indicado para definir en últimas si existe o no una situación de control, máxime que los presupuestos legales pueden ser desvirtuados por hechos que no son susceptibles de advertir en esta instancia En efecto, la responsabilidad del controlante en este caso, se dirige a verificar eficazmente a la luz de las disposiciones legales respectivas, amén de las condiciones en que este conformado su capital social y demás elementos de juicio, los supuestos subordinación o de control, y de consiguiente proceder a su registro en cámara de comercio, en los términos que lustra el literal C del punto 6 Capítulo VII, de la Circular Básica Jurídica antes señalada.

Finalmente, ha de tenerse en cuenta que el documento privado elaborado por la entidad matriz o controlante, deberá presentarse para su inscripción ante la Cámara de Comercio de la circunscripción del domicilio de la matriz o controlante y por cada una de las subordinadas ante las cámaras de comercio correspondientes al lugar donde se encuentran domiciliadas las sociedades subordinadas, dentro de los treinta (30) días siguientes a la configuración de la situación de control, so pena de las sanciones a que haya lugar por su omisión, en los términos del artículo 30 de la Ley 222 de 1995, precepto del que trata el numeral 12 de la Circular Básica Jurídica tantas veces mencionada, la cual puede consultar en la página www.supersociedades.gov.co., link, Normatividad. En los anteriores términos, su solicitud ha sido atendida, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por la Ley 1755 del 30 de junio de 2015.