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Oficio 220-127973 Del 04 de Noviembre de 2011

ASUNTO: VALIDACIÓN JUDICIAL DE UN ACUERDO EXTRAJUDICIAL DE REORGANIZACION- REQUISITOS Y OBLIGACIONES- LEY 1116 DE 2006

Me refiero a su escrito, recibido vía correo electrónico, radicado en esta Entidad con el número 2011- 01- 297486, mediante el cual formula una consulta sobre la validación de un acuerdo de reorganización, cuales son los requisitos para tal efecto y obligaciones, en los siguientes términos:

a.- Que obligaciones tiene una empresa que se encuentra en validación judicial.

b.- Que significa jurídicamente estar en validación judicial.

Al respecto, me permito manifestarle que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 25 del Código Contencioso Administrativo y 2 numeral 18 del Decreto 1080 de 1996, es función de la Superintendencia de Sociedades la de absolver las consultas de carácter general y abstractas que se le formulen sobre temas de derecho estrictamente societario regulado por la legislación mercantil, y no sobre temas contractuales, procedimentales o jurisdiccionales.

No obstante lo anterior, este Despacho se permite, a título meramente informativo hacer las siguientes  precisiones de orden legal, a la luz de la Ley 1116 de 2006 y Decreto 1730 de 2009, por el cual se expide el nuevo régimen de insolvencia y se reglamenta, entre otros, el artículo 84 de la citada ley, respectivamente:

1.- Al tenor de lo previsto en el artículo 20 del Decreto 1730 de 2009, las personas naturales comerciantes, las jurídicas no excluidas del Régimen de Insolvencia Empresarial, las sucursales de sociedades extranjeras y los patrimonios autónomos afectos a la realización de actividades empresariales de que trata el artículo 2o de la Ley 1116 de 2006, podrán, en cualquier momento y sin que sea necesaria la ocurrencia de los supuestos de admisibilidad señalados en dicha ley, iniciar negociaciones con los acreedores externos con el fin de llegar a un Acuerdo Extrajudicial de Reorganización.

El inicio de tales negociaciones, deberá comunicárseles, entre otros, a todos los acreedores externos del deudor que figuren con acreencias ciertas a su favor a la fecha en que se notifique dicho inicio, con el fin de que todos tengan la oportunidad de participar o enterarse de los términos de la negociación o del desarrollo de la misma. (Artículo 21 ibídem).

Sin embargo, cuando las negociaciones se adelanten solamente con los acreedores que tengan la mayoría necesaria para la celebración del acuerdo, el deudor deberá, con una antelación no menor a cinco (5) días hábiles, comunicar, a través de correo electrónico, correo certificado o entrega personal, a los demás acreedores con acreencias ciertas sobre el aludido propósito y los términos y condiciones del mismo, a efectos de que todos ellos tengan la oportunidad de formular observaciones o comentarios al proyecto respectivo.

Las comunicaciones a los acreedores a las que se refiere el presente artículo se surtirán mediante escritos enviados a cada uno a través de correo electrónico, correo certificado o entrega personal a las direcciones registradas en las oficinas del deudor o a la que aparezca registrada en el certificado de cámara de comercio para notificaciones judiciales o en directorios telefónicos.

Del estudio de la norma antes transcrita, se desprende que la sociedad deudora y sus acreedores podrán celebrar en cualquier momento un acuerdo extrajudicial  de reorganización, para cuyo efecto se deberá comunicar a todos los acreedores externos el inicio de las negociaciones, con el fin de éstos puedan participar en las mismas, o en su defecto, efectuar las observaciones o comentarios al proyecto de acuerdo celebrado con los acreedores mayoritarios, según el caso.

2.- Cuando iniciadas las negociaciones de que trata este decreto no haya sido posible llegar a la celebración del acuerdo por la amenaza de actos en contra del patrimonio del deudor que limiten de forma determinante la capacidad de negociación del deudor con sus acreedores, como son la práctica o ejecución de medidas cautelares o de garantías fiduciarias, se informará al juez del concurso, quien evaluará la solicitud y, de encontrarlo procedente, ordenará la apertura del proceso de validación, para que en un término de veinte (20) días, contados a partir de la apertura, el deudor o los acreedores acrediten la celebración del acuerdo y se proceda al traslado del mismo en los términos estab lecidosen el artículo 21 ejusdem. De no presentarse el Acuerdo en este término, se procederá conforme se prevé en el inciso tercero del artículo 27 del aludido  decreto, es decir, a dar por terminado el proceso de validación judicial y el juez informará de ello a los jueces, a la cámara de comercio respectiva y a las demás entidades  a quienes se haya dado aviso de dicho proceso. Lo anterior, sin perjuicio que el deudor pueda intentar unas nueva negoción de un acuerdo extrajudicial de reorganización o solicitar la admisión a un proceso de reorganización.

3.- Ahora bien, el acuerdo se tendrá por celebrado cuando el documento escrito que lo contenga sea firmado o suscrito por el deudor y un número plural de acreedores que equivalga a la mayoría absoluta de los votos correspondientes a todos los acreedores, en los términos del artículo 31 de la Ley 1116 de 2006, para la celebración del acuerdo de reorganización. En dicho documento o en anexo al mismo deberá dejarse constancia de la fecha en que se obtenga la mayoría exigida, que será la fecha de celebración del acuerdo.

Para tales efectos, el deudor elaborara una calificación y graduación de acreencias y determinación de derechos de voto, lo cual se hará conforme a las reglas previstas enla Ley 1116 ya mencionada, y con base en un balance y en un estado de inventarios de activos y pasivos, suscritos uno y otro por el deudor, el contador público que los hubiere elaborado y por el revisor fiscal, si lo hubiere, con corte al último día del mes calendario inmediatamente anterior a la fecha de inicio de las negociaciones.

4.- Celebrado el Acuerdo Extrajudicial de Reorganización, el deudor o cualquiera de los acreedores que lo hubiere suscrito, podrán someterlo a validación judicial, para lo cual formularán al juez del concurso que hubiere sido competente para adelantar el proceso de reorganización, la solicitud de apertura del proceso de validación. A esta petición deberá anexarse los documentos a que alude el artículo 23 del Decreto 1730 de 2009.

Para el trámite de la solicitud de Validación Judicial de un Acuerdo Extrajudicial de Reorganización Empresarial, deberá seguirse el procedimiento previsto en el artículo 24 ibídem.

Del lo antes expuesto, se concluye que una empresa se encuentra en proceso de validación judicial, cuando somete a consideración del juez competente para adelantar el proceso de reorganización, el acuerdo extrajudicial de reorganización celebrados con sus acreedores, el cual debe reunir los requisitos señalados en el Decreto 1730 ya citado, desde luego, que el mismo de presentarse acompañado de los documentos allí previstos.

5.- Las estipulaciones del acuerdo deberán, de una parte, tener el carácter general, en la medida en que deben incluir a todos los créditos ciertos a cargo del deudor a la fecha de su celebración, incluidos los créditos litigiosos y contingentes, y de otra, respectar, para efectos del pago, la prelación, privilegios y preferencias establecidas en la ley, otorgando los mismos derechos a los acreedores de una misma clase; y en fin, cumplir los demás requisitos señalados en el artículo 34 de la Ley 1116 de 2006.

6.- Al tenor de lo preceptuado en el artículo 29 del Decreto 1730, el acuerdo una vez autorizado, tendrá las formalidades y efectos de que trata el Capítulo VII dela Ley 1116 de 2006 y el incumplimiento del mismo dará lugar a la aplicación de las normas establecidas en dicha ley para el incumplimiento del acuerdo reorganización.

Si el Acuerdo no fuere autorizado, cesará en sus efectos frente a quienes lo suscribieron, salvo que en el mismo se hubiere dispuesto lo contrario, en cuyo caso solo tendrá efectos vinculantes en relación con quienes lo hubieren suscrito o firmado y su incumplimiento solo dará lugar a las acciones que genera cualquier incumplimiento contractual.

Del estudio de la norma antes transcrita y del artículo 40 de la Ley 1116, se desprende que los efectos del Acuerdo Extrajudicial de Reorganización Empresarial, una vez autorizado el mismo por el juez concursal competente, son los siguientes:

a.- Será de obligatorio cumplimiento para el deudor y sus acreedores, incluyendo a quienes no hayan participado en la negociación del acuerdo o que, habiéndolo hecho, no hayan consentido en él.

b.- Las empresas que hayan celebrado dicho acuerdo, no estarán sometidas a renta presuntiva por los tres primeros años contados a partir de la fecha de autorización del acuerdo.

c.- Una vez celebrado el susodicho acuerdo, la empresa tendrá derecho a solicitar la devolución de la retención en la fuente del impuesto sobre la renta que se les hubiere practicado por cualquier concepto, desde el mes calendario siguiente a la fecha de autorización del acuerdo y durante un máximo de tres años contados a partir de esta fecha, para cuyo efecto, deberá seguirse el procedimiento establecido en el parágrafo 2º del artículo 40 ejusdem.

d.- En caso de incumplimiento del referido acuerdo, se deberá seguir el procedimiento señalado en el artículo 46 op. cit.

e.- Si el acuerdo no fuere autorizado, la ley prevé los siguientes efectos frente a dicha circunstancia: i) no es de obligatorio cumplimiento para quienes los suscribieron, es decir, no produce efecto alguno para éstos; ii) que salvo que en el mismo se hubiere dispuesto lo contrario, el mismo solo tendrá efectos vinculantes respecto de quienes lo firmaron, y en tal virtud, dicho acuerdo tendría el carácter de privado; y iii) en caso de incumplimiento de dicho acuerdo, sólo dará lugar a las acciones que genera cualquier incumplimiento contractual, ante la justicia ordinaria.

7.- Finalmente, se advierte que la naturaleza jurídica del proceso de validación judicial de un acuerdo de extrajudicial de reorganización, es de carácter eminentemente contractual, donde las partes, es decir, deudor y sus acreedores con la mayoría prevista en el ley, fijan las condiciones y términos en que serán pagas las obligaciones  a cargo de aquél, máxime si se tiene en cuenta que el acuerdo de reorganización no es celebrado dentro de un proceso jurisdiccional.